臺灣高等法院101年度抗字第941號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第941號民事裁定

裁判日期：民國101年08月27日

裁判案由：續行訴訟

臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第941號抗告人陳盛上列抗告人因與相對人 黃克紹 間請求給付借款事件，聲請續行訴訟，對於中華民國101年6月29日臺灣臺北地方法院101年度訴字第244號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：原法院對相對人所為調解期日之通知，經以查無此人退回後，竟未通知由伊對相對人送達處所之不明負舉證責任，即逕依民事訴訟法第149條第3項規定對相對人為公示送達，致伊無法對相對人聲請公示送達，對相對人自不構成合法通知。且原法院所為公示送達，並未登記於得公眾周知之公報或新聞紙，亦不合程式，不生公示送達之效力。相對人未受合法通知，即無遲誤言詞辯論期日，自不生視為合意停止訴訟程序之效果。原法院駁回伊所為續行訴訟之聲請，即有違誤，應予廢棄等語。
二、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明之情形者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。民事訴訟法第149條第1項第1款、第3項定有明文。
是當事人有應為送達之處所不明之情形時，受訴法院得依聲請，准為公示送達，倘無人為公示送達之聲請，訴訟程序無法進行，始得依職權命為公示送達，非謂當事人有公示送達之原因時，法院得不待當事人聲請，逕依職權命為公示送達。而所謂「無人聲請公示送達」，依民事訴訟法第149條第3項之修正理由：「送達如有本條第一項所列情形者，當事人得聲請法院為公示送達。惟在某些情形下，如當事人不聲請公示送達，案件將無法順利進行，例如：原告訴狀中漏未記載兩造住址或記載錯誤，法院命其補正而不補正，縱以裁定駁回原告之訴，但該裁定因無人聲請公示送達而無法送達，爰增設第三項，明定於有前述情形時，受訴法院得依職權命為公示送達，但以避免訴訟遲滯而認為有必要者為限。」之意旨（見司法院編印92年2月民事訴訟法民事訴訟施行法部分修正條文對照表暨總說明第178-179頁），應指當事人不聲請公示送達而言。
三、經查，抗告人起訴請求相對人給付借款，於起訴狀記載相對人送達處所為「臺北市○○路○段○○○號5樓」，原法院101年1月3日調解期日通知書，經依上址對相對人為送達，以「查無此人」退回（見原法院卷第23頁），因抗告人於該調解期日未到場，原法院乃定同年2月22日行言詞辯論，並依職權查詢個人基本資料結果探知相對人之戶籍設於「臺北市○○區○○路○○號11樓之3」（見原法院卷第28頁），即依上開二址對相對人為期日通知書之送達，仍經以「查無此人」或「遷移」退回（見原法院卷第31-34頁），抗告人於該言詞辯論期日亦未到場，原法院即改定同年3月26日行言詞辯論，並依民事訴訟法第149條第3項之規定，逕依職權命對相對人為公示送達，此有言詞辯論筆錄可稽（見原法院卷第37頁）。相對人固有應為送達之處所不明之情形，但非不得由抗告人聲請為公示送達。抗告人雖遲誤上開調解期日及言詞辯論期日，惟原法院未曾命抗告人查報補正相對人之住、居所或聲請公示送達，此有原法院101年度訴字第244號卷可稽，抗告人自無從為公示送達之聲請，即難執之遽認抗告人有不聲請公示送達之情事。原法院未待抗告人聲請，即以當事人不聲請公示送達，逕依職權就101年3月26日言詞辯論期日通知書命對相對人為公示送達，於法即有未合，難認已生合法公示送達之效力。則相對人未於該言詞辯論期日到場，自難認係無正當理由遲誤言詞辯論期日，依民事訴訟法第191條第1項前段之規定，尚不生視為合意停止訴訟程序之效果。原法院嗣依職權於101年4月30日續行言詞辯論，再依職權對相對人為公示送達（見原院卷第49-51頁），仍不生合法送達之效力，抗告人雖於該次期日亦未到場，亦不生視為撤回起訴之效果。則抗告人於101年6月13日聲請續行訴訟，於法即無不合，原裁定駁回其聲請，即有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處置。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國101年8月27日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官吳燁山法官陳麗玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年8月27日
書記官林淑貞