裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第799號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第799號抗告人即受刑人 徐建華 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國101年7月6日裁定（101年度聲字第1676號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、檢察官原聲請意旨略以：抗告人即受刑人徐建華（下稱受刑人）因犯偽造文書等案件，先後經法院判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、原審因檢察官上揭聲請而裁定：受刑人前因犯附表編號1、2所示之罪，經臺灣高等法院及原審法院先後判處如附表所示之刑，且均確定在案。嗣受刑人就附表編號1之罪，於民國90年4月4日易科罰金執行完畢；就附表編號2所示之罪，前因該案羈押共223日，執行前羈押日數折抵刑期後，亦於95年12月13日執行完畢，有各該判決書、臺灣高等法院被告徐建華前案紀錄表在卷可按。據此，受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，均已執行完畢，即無聲請法院定應執行刑之必要，因認聲請人聲請定其應執行刑，於法即有未合，予以駁回。
三、抗告意旨略以：受刑人所犯附表編號2之偽造文書罪係在附表編號1之詐欺罪確定前所犯，合於定應執行刑要件，但因檢察官當時未就該二罪聲請定應執行刑，導致臺灣高等法院95年度上更(一)字第862號偽造有價證券案件中認附表編號1之詐欺罪已易科罰金執行完畢，故受刑人於該案中構成累犯，因而加重其刑，嚴重侵害受刑人權益，該倘檢察官當時即就該上開二罪聲請定應執行刑，附表編號1之詐欺罪已易科罰金執行，但因尚有附表編號2之偽造文書罪未執行完畢，是附表編號1之詐欺罪僅得扣除，而不能論以執行完畢，則受刑人於臺灣高等法院95年度上更(一)字第862號偽造有價證券案件中即不會構成累犯而遭加重其刑，但竟遭原審駁回定應執行刑之聲請，實有不服，為此提起抗告等語。
四、本院經查：
(一)按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決同此意旨）。
(二)查受刑人徐建華犯附表編號1之詐欺罪，經本院89年度上易字第3321號判決撤銷原判決改判處受刑人有期徒刑5月，於89年12月6日確定，有本院89年度上易字第3321號判決該判決書附卷可參，而其所犯附表編號2之偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院以94年度訴緝字第222號判決判處有期徒刑1年2月，於95年6月5日確定，受刑人該偽造文書案之犯罪時間為87年7月間至87年10月12日，亦有臺灣臺北地方法院94年度訴緝字第222號判決在卷為憑，是附表編號2之偽造文書罪係在89年12月6日附表編號1之詐欺罪裁判確定前所犯，合於刑法第50條、第53條定應執行刑之規定。又附表編號1之詐欺罪，雖於90年4月4日因易科罰金而形式上執行完畢，但受刑人所犯附表編號2之偽造文書罪，該案羈押共223日，執行前羈押日數折抵刑期後，於95年12月13日始執行完畢，如依上開最高法院意旨，該二罪定應執行刑後，附表編號1之詐欺罪僅應予扣除而不能認為已執行完畢，亦即在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。
(三)受刑人固另連續於89年10月18日、90年3月間、90年7月間及90年8月間犯偽造有價證券罪，而經臺灣士林地方法院94年度訴緝字第57號判決諭知無罪，上訴後經本院95年度上訴字第448號判決撤銷，改判受刑人連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，累犯，處有期徒刑6年6月，經最高法院95年度台上字第6749號判決撤銷發回後，再經本院95年度上更（一）862號判決判處受刑人連續意圖供行使之用，而偽造有價證券，累犯，處有期徒刑6年6月，並經最高法院97年度台上字第1833號判決駁回上訴確定在案，有各該判決書在卷為憑，而上開判決認受刑人成立累犯，係以其所犯附表編號1之詐欺罪業於90年4月4日因易科罰金執行完畢為理由，但依上開所述，倘本件附表二罪定應執行刑後，附表編號1之詐欺罪僅應予扣除而不能認為已執行完畢，若此，受刑人上開偽造有價證券案件即不會成立累犯而遭加重其刑。原裁定以本件附表二罪均已分別執行完畢，而認無定應執行刑之必要，惟本件附表二罪合於定應執行刑之法律規定，且倘本件附表二罪定應執行刑後，受刑人連續於89年10月18日、90年3月間、90年7月間及90年8月間犯偽造有價證券罪時，本件附表二罪應執行刑尚未執行完畢，即無可能成立累犯，則本件附表二罪是否能認無定應執行刑之必要，恐非無疑，況本件牽涉受刑人得否因本件定應執行刑後提起非常上訴救濟之問題，亦屬對受刑人有重大利益。受刑人抗告意旨，執此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院另為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國101年8月27日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏淑娟中華民國101年8月29日