臺灣高等法院刑事判決
114年度原上易字第32號
上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官
被告曹家偉
指定辯護人本院公設辯護人 唐禎琪
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院112年度原易字第65號，中華民國114年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第16823號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
前開撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟玖佰陸拾元及金屬底座貳拾顆，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案檢察官於本院審理時表明僅就沒收部分提起上訴之旨（本院卷第96、108至109頁），被告曹家偉（下稱被告）則未上訴；依上開規定，本院就被告以其經原審認定所涉部分之犯罪事實為基礎，僅就原審判決沒收部分是否合法、妥適予以審理；至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及量刑部分，則非本院審判範圍，先予敘明。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所竊取之H型鋼架40支已由告訴人領回等情，業經原審認定明確，然依被告於原審審理中所陳，被告將竊得之H型鋼架40支變得價金新臺幣（下同）3萬4,960元已花用殆盡，而保有違法取得之利益，縱使本案告訴人 簡雲霖 （下稱告訴人）業已領回此部分失竊之財物，然此非由被告直接發還所致，乃係第三人 陳月善 同意扣押，經員警於民國112年3月7日發還予告訴人，即第三人陳月善非產自犯罪之直接利得人，與被告間亦無共犯關係，且被告現仍保有3萬4,960元之不法利得，應無適用刑法第38條之1第5項之餘地，而應就被告犯罪所得3萬4,960元依法追徵其價額；又被告既仍保有不法利益，即不存在對被告雙重剝奪之疑慮，而第三人陳月善如認受有損害，於取得執行名義後，另可依刑事訴訟法第473條規定，聲請檢察官發還追徵財產。從而，原審逕自適用刑法第38條之1第5項規定，未予宣告沒收或追徵，有適用法律不當之違誤等語。
三、沒收之說明：
按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（最高法院113年度台上字第1641號判決參照）。又刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之「發還條款」，排除原應沒收之效果，係以除被害人之民事請求權實際上獲得全額滿足外，尚須行為人不再享有因犯罪取得的財產利益，兩者要件同時兼備滿足，始足以排除沒收。蓋倘因其他原因產生被害人已受實際合法發還之結果，但行為人猶保(享)有因犯罪所取得之財產利益者，法院自仍應諭知沒收或追徵，避免產生犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象，否則即與利得沒收制度採義務沒收主義，應徹底剝奪行為人犯罪所得之立法本旨有違。經查：
(一)本案被告竊得之H型鋼架40支係被告犯罪所得之物，該H型鋼架40支經被告變賣換現得款3萬4,960元等情，業據證人即回收業者陳月善證述在卷（臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第16823號偵查卷，下稱偵卷，第51頁背面至52頁），而該H型鋼架40支復由證人陳月善交予員警扣案並返還給告訴人等情，亦據證人陳月善證述可憑（偵卷第52頁背面），並有新竹縣政府警察局新埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單可按（偵卷第54至57頁），惟該H型鋼架40支既因被告變賣而實際得款3萬4,960元，此未扣案現金3萬4,960元核屬被告犯罪所得變得之物，且係被告直接因實現犯罪構成要件本身在過程中獲得之財產增加，依首揭說明，為避免被告無端坐享犯罪所得，復經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得3萬4,960元，應依刑法第38條之1第4項、第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。辯護人以被告竊得之H型鋼架40支，業經告訴人領回而已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收或追徵等語，自非可採。
(二)另被告竊得之金屬底座20顆，亦為其犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告犯罪事證明確，諭知未扣案金屬底座20顆沒收及追徵，固非無見。惟原判決就被告上開3萬4,960元犯罪所得變得之物漏未諭知沒收及追徵，自有未當。檢察官上訴以原審未就3萬4,960元宣告沒收及追徵，為有理由，自應由本院就原判決關於沒收部分撤銷，並諭知如主文第2項所示沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官黃品禎提起上訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。