裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1834號刑事判決
裁判日期：民國102年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1834號上訴人即被告 廖嘉慶 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第299號，中華民國102年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第294號、第340號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。
二、本件原判決認定上訴人即被告廖嘉慶如其事實欄所載：「廖嘉慶前因施用第一級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年4月25日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第271號為不起訴處分確定。又因施用第一、二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，因法律修正報結而未執行完畢，同案則經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第1193號判決分別判處有期徒刑8月、
4月，應執行有期徒刑10月，並經本院以93年度上訴字第2715號判決上訴駁回確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以94年度訴字第376號判決判處有期徒刑
7月確定；前開2案經接續執行，於95年6月6日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。再因竊盜案件（共2罪），經臺灣基隆地方法院以95年度易字第299號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第757號判決判處有期徒刑7月確定；前開2案所處之刑，嗣先經臺灣基隆地方法院以96年度聲字第210號裁定合併定應執行有期徒刑1年確定，再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第59號裁定分別減為有期徒刑1月又15日、1月又15日、3月又15日，再合併定應執行有期徒刑6月確定，於96年7月16日經檢察官指揮赦免餘刑釋放出監而執行完畢（不構成累犯）。又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1042號判決判處有期徒刑6月確定；竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第1323號判決判處有期徒刑4月確定；施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第1127號判決分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定；施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第21號判決判處有期徒刑7月確定；前開3案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第526號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定，經與案接續執行，於98年7月3日假釋出監並交付保護管束，保護管束期滿日原為99年2月4日，後因假釋遭撤銷而需執行殘刑7月又1日。再因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第20號判決判處有期徒刑8月確定；施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第129號判決判處有期徒刑8月確定，並經本院以99年度上訴字第1853號判決上訴駁回，再經最高法院以99年度台上字第5071號判決上訴駁回確定；前開2案所處之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第994號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第103號判決判處有期徒刑10月確定，經與2案之應執行刑接續執行，於
101年10月12日假釋出監並交付保護管束，保護管束期滿日為102年3月27日（本件犯行在101年11月15日、101年12月27日，故不構成累犯）。詎廖嘉慶猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於㈠101年11月15日19、20時許，在其位於基隆市○○區○○街○○號之住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，於101年11月16日21時47分，為警通知到案採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。又於㈡101年12月27日21時許，在上址住處，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於101年12月28日10時25分許，在基隆市○○區○○路與忠一路口，因行跡可疑為警盤查，發現其為列管毒品人口，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。」之施用第一級毒品之犯行，判決被告「施用第一級毒品，處有期徒刑8月；又施用第一級毒品，處有期徒刑8月。應執行有期徒刑1年。」。
三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「為何許多違反毒品危害防制條例案件的人都可以緩刑判決、喝美沙冬治療，況且不止一次，上訴人誤食毒品，不危害社會治安，一直很努力賺錢養家，為何不給上訴人一次機會？這樣會造成上訴人家庭破裂分離，年老雙親將無人照顧及安家，原判決量刑太重，因此提起上訴。」等語。
四、經查：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
㈡被告廖嘉慶於本件所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪共2罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍再次施用毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚佳，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷高職肄業、生活狀況等一切情狀」，始為量刑，原審僅就被告所犯施用第一級毒品罪共2罪，各量處有期徒刑
8月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實仍屬低度之刑。又原審依刑法第51條第5款之規定，定應執行有期徒刑1年，係在各刑合併之刑期（即有期徒刑1年4月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。該執行刑（有期徒刑1年），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑8月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102號判決），是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。
㈢本院審酌被告廖嘉慶之上訴理由，業經原審判決於理由內詳
論敘明並審酌，況被告個人家庭因素與量刑無涉。故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年7月10日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國102年7月10日