臺北高等行政法院94年度訴字第3123號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3123號判決

裁判日期：民國95年08月09日

裁判案由：促進民間參與公共建設法

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03123號原告遠通電收股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 葉大殷 律師
李元德 律師 黃俊凱 律師輔助參加人交通○○○區○道○○○路局代表人 楊錫安 （局長）訴訟代理人 莊國明 律師被告行政院公共工程委員會代表人 吳澤成 （主任委員）住同上訴訟代理人丙○○
乙○○
參加人台灣宇通資訊科技股份有限公司代表人 張嘉平 訴訟代理人 朱麗容 律師
程守真 律師 莊植寧 律師上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國94年8月26日促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文申訴審議判斷撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人台灣宇通資訊科技股份有限公司參與輔助參加人交通○○○區○道○○○路局辦理之「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」促參甄審案件，參加人以輔助參加人迄今未依被告促930003號審議判斷為任何處理，於94年4月27日常投字第04842號函催輔助參加人速依被告94年1月7日促093003號審議判斷書撤銷遠東聯盟及其所組建置營運公司承作本案，改由參加人遞補，輔助參加人以94年5月10日業字第0940010437號函復參加人略以被告前促940003號審議判斷業經繫屬臺北高等行政法院，尚未確定，且以被告94年4月18日促940001號之審議判斷結果亦為申訴不受理為由，主張視判決結果再為處置，參加人不服，於94年5月31日向被告提起申訴，經被告94年8月26日促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷：輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函拒絕另為適法處置之異議處理結果撤銷。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈審議判斷撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈程序事項
⑴按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損
害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，…得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1、3項所明定，再按「審議判斷視同訴願決定」，爭議處理規則第30條第1項亦定有明文。
⑵本件申訴程序對於原告之權益有所影響，既經被告機
關通知為申訴程序之利害關係人在案，而在本件審議判斷撤銷輔助參加人94年5月10日不另為處置之函覆後，因原告為本ETC案之最優申請人，所興建之高速公路電子收費系統已於95年2月10日起於國道高速公路正式營運（測試營運期），故本件審議判斷（視同訴願決定）之作成，撤銷輔助參加人拒絕另為適法處置之決定，固然輔助參加人有其是否、如何另為處置之行政裁量權，但此等審議判斷之法律效果，已經使原甄審結果陷於不確定之狀態，使被上訴人最優申請人及建置營運權利有被變更之危險，影響原告營運本
ETC案之履約行為，對原告權益之損害甚為重大，依行政訴訟法第4條第3項之規定，原告對於審議判斷有提起行政訴訟之訴訟權能，故得向鈞院提起本件撤銷訴訟，合先敘明。
⒉實體事項
⑴本件審議判斷違反爭議處理規則第14條第3款「一事不再理」原則之規定：
①按「對於已經審議判斷之申訴事件復為同一之申訴
者」，申訴審議委員會應為不受理之決議，爭議處理規則第14條第3款定有明文。
②參加人於歷次爭議處理程序中之請求事項及內容如下：
93年3月25日向輔助參加人提起之異議程序中請
求事項第1項及第2項之內容為：「一、本案最優申請人遠東聯盟之資格應予撤銷。二、由異議人遞補進行本案系統功能實測及議約。」（請參原證11號）。
至參加人不服該異議處理結果，提起申訴程序時
，參加人之請求第1項內容為：「本案最優申請人遠東聯盟之資格應予撤銷，並由申訴廠商遞補」（請參原證2號第1、2頁參照）。
嗣參加人不服被告機關94年1月7日審議判斷向鈞
院提起行政訴訟時，其訴之聲明第1項仍為「被告機關民國93年2月27日業字第0930005550號公告遠東聯盟為本案最優申請人應予撤銷，並由原告遞補」（請參原證4號第1頁參照）。
③可知，參加人前所為關於「本案最優申請人遠東聯
盟之資格應予撤銷」及「由申請人遞補進行本案系統功能實測及議約」之請求，業經提起異議、申訴，並已經審議判斷，甚至已進入鈞院之訴訟審理程序中，迺參加人竟又於本件「申訴程序」中，請求「一、遠東聯盟為本案最優申請人及遠東聯盟（含其所組建置及營運公司）承作本案建設之資格應予撤銷。二、由參加人遞補進行本案系統功能實測及議約。」（請參原證12號）。
④參加人顯係就已為審議判斷之同一內容之請求，重
覆提起申訴，違反上開爭議處理規則「一事不再理」之明文規定，被告機關依法應為不受理決議，卻逕予受理並作成本件審議判斷，已於法有違，至為明顯。
⑤至於參加人辯稱：本件「申訴程序」請求內容雖與
前申訴程序相同，但本件係以被告機關94年1月7日審議判斷主文「原異議處理結果有關公、認證部分撤銷」為理由，與前於被告機關94年1月7日審議判斷（促093003號）之申訴程序所持之理由不同，故非同一事件云云。惟查：
「一事不再理」所謂「同一事項」，係指同一當
事人，就同一法律關係，而為同一之請求而言，此參改制前行政法院87年度判字第1609號判決意旨即明（請參原證13號）。本件申訴程序之參加人及輔助參加人與前促093003號申訴程序完全相同，且參加人於前後程序中均就「本ETC案最優申請人」之同一法律關係，主張「本案最優申請人遠東聯盟之資格應予撤銷」、「由參加人遞補進行本案系統功能實測及議約」此等同一內容之請求，既為同一參加人就相同之法律關係為相同之請求，揆諸前引行政法院判決意旨，參加人提起本件申訴，顯已違反一事不再理原則，其本件申訴程序即不合法，甚為灼然。
且參加人主張本件之申訴程序係以被告機關94年
1月7日審議判斷主文中「原異議處理結果有關公、認證部分撤銷」為理由，而與參加人在該次申訴程序所持理由不同云云，更非事實。蓋被告機關在該次申訴程序中，顯然已就「原異議處理結果有關公、認證部分」之爭議為實體審理，方有可能作成94年1月7日審議判斷之主文，從而，「原異議處理結果有關公、認證部分」實非新發生之理由，故參加人主張業經被告機關於前促093003號申訴程序已審酌過之事由為「不同之理由」，要屬無稽，彰彰明甚。
⑥被告機關作成本件審議判斷違反其申訴審議判斷之
行政先例見解，已違反行政程序法第5條規定之行政行為明確性原則：
按促參法第47條第1項規定：「參與公共建設之
申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，故被告機關作為政府採購法與促參法之主管機關，其有關採購案申訴之審議判斷見解，於促參案申訴審議判斷亦有適用。
查被告機關93年訴0000000號審議判斷（請參原
證14號）載明：「按…『申訴有下列情形之一者，應提申訴委員會議為不受理之決議…五、對於已經審議判斷或已經撤回之申訴事件復為同一之申訴者。…十、其他不予受理之情事者。』本法（政府採購法）第79條、採購申訴審議規則第11條第5款及第10款，分別定有明文。本件申訴廠商就招標機關辦理之『…』採購案，因不服招標機關判定其資格不符，曾依本法第75條第1項向招標機關提出異議，並不服該異議處理結果而循本法第76條第1項向本會提出申訴（本會受理案號為訴92556），經本會92年2月14日審議判斷結果為申訴有理由在案。經查，申訴廠商向本會提起本件申訴，其先位請求為『請求招標機關撤銷案外人○○公司得標之決標結果，改決標予申訴廠商並與之簽約』，備位請求則為『招標機關應賠償申訴廠商新台幣…元』。惟申訴廠商之先位請求事項，業經本會於訴92556號案件中為審議判斷，故申訴廠商顯係對於已經審議判斷之申訴事件再為申訴；而申訴廠商之備位請求事項，亦非屬申訴會職權審理之範圍，故揆諸前揭法條規定，其申訴應不予受理。」上揭案例與本件申訴之程序上爭點相同，均為參
加人就前申訴程序已主張之請求事項，在後申訴程序中復為相同之請求，而就此等同一類型之案件，被告機關對於上揭案例之申訴係不予受理，於本件申訴卻逕為受理並做成實體審議判斷，顯見其前後見解矛盾，是被告機關之審議判斷欠缺明確性、可預測性及可信賴性，實已違反行政程序法第5條行政行為明確性之規定，自屬違法。
⑵本件審議判斷對於「非申訴程序標的」（即「非異議
處理結果」）逕為實體審理，亦有違反爭議處理規則第7條、第14條第2、7款規定之違法：被告機關於本件審議判斷書主張：「輔助參加人於94年5月10日以業字第0940010437號函作成『本會審議判斷效力未定』之異議處理結果，參加人不服而以『輔助參加人違反其作為義務』提起本件申訴，核與參加人93年4月19日不服系爭促參案件之「甄審結果」而向本會（即被告機關）提出申訴，尚屬有別。」認為參加人前促093003號之請求係基於不服本ETC案之「甄審結果」而生，與本件申訴係對於輔助參加人以「94年1月7日審議判斷未確定，尚無拘束力」之函覆表示不服，前後申訴程序標的不同，是以，本件申訴請求與促093003號案件並未重複，並無一事不再理之問題云云（審議判斷第58頁（三）以下參照）。惟查：
①輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函回
覆（即「94年5月10日之函覆」）並非「異議處理結果」，參加人無從提起申訴，被告機關依法應不予受理：
查本件被告縱規避本件申訴有違反「一事不再理
」之情形，認為參加人係以輔助參加人94年5月10日之函覆「違反其作為義務」為標的，而提起本件申訴，然由於輔助參加人94年5月10日之函覆並非「異議處理結果」，故本件申訴程序仍不合法，被告機關亦應為不受理之決議，合先敘明。
按促參法第47條第1項規定：「參與公共建設之
申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標之規定」；再按，政府採購法第74條規定，有關廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係指「招標的內容、程序、審標標準、過程、決標與否的決定、決標對象是否符合資格、決標方式或其他程序等」（請參原證15號）。又，爭議處理規則第2條第1項規定，依法得為異
議及申訴之標的者，僅限於民間參與公共建設之「申請及審核程序所生爭議事件」，亦即對「公告徵求民間參與文件規定」（第1款），或對「申請及審核之過程、決定或結果」（第2款），始得提起異議、申訴。
惟查，94年5月10日之函覆係輔助參加人對於「
審議判斷之效力」，亦即認為「審議判斷並未確定」、「對輔助參加人尚無拘束力」所表示之法律見解，參加人縱有不服，亦僅屬「申訴審議程序」上之爭議，而非本ETC案「申請審核程序」上之爭議，至為明確，且此亦為被告機關所自承，此觀本件審議判斷指出「（本件）參加人不服而以『輔助參加人違反其作為義務（按：即依審議判斷意旨另為適法處置之作為義務）』提起本件申訴，核與參加人93年4月19日不服系爭促參案件之「甄審結果」而向本會（即被告機關）提出申訴，尚屬有別。」（審議判斷第58頁（三）第5行以下）一段文字自明。
蓋參加人於本件申訴程序主張，輔助參加人應受
審議判斷拘束另為適法處置（請參原證8號參照），係申訴審議程序中有關「審議判斷效力（拘束力）」之爭議問題（例如，訴願法第95、96條規定是否適用於申訴程序及其解釋之問題），並非對於本ETC案「申請及審核程序」之事項有所爭議，揆諸上開政府採購法與促參法之相關規定，參加人有關「要求輔助參加人另為適法處置」之請求，實無任何法規依據使其得向輔助參加人提出異議，故自亦無從向被告機關提出申訴。
可知，參加人94年4月27日之「函催」輔助參加
人依94年1月7日審議判斷另為處置，其性質並非法定之「異議」程序，輔助參加人94年5月10日函覆之性質自不屬「異議處理結果」，而「提起申訴，必須在提出異議後而對其結果不滿意」，始得為之，此參學者 羅昌發 所著「政府採購法與政府採購協定論析」闡述甚明（請參原證16），本件既無異議處理結果存在，參加人又何能再提起「申訴」？故參加人提起本件之「申訴」，因自始不存在「異議處理結果」，與爭議處理規則第7條之規定有違，自不合申訴之法定要件，亦無從補正，故依爭議處理規則第14條第2、7款之規定，被告機關本應不受理，惟卻逕予受理，並作成審議判斷為實體審理，殊屬違法。
至於本件審議判斷謂：「…輔助參加人逾94年5
月10日夜字第0940010437號函以本會前作成之審議判斷（促093003）尚在台北高等行政法院審理中，…，拒絕另為處置，該函據以表明拒絕對參加人之異議另為處置，自堪認為係針對本會94年1月7日促093003號審議判斷指明違背法令後所另作成之異議處理結果，而為本會所得審理之標的，…」（審議判斷第57頁（三）第四行以下）云云，則係未附任何理由，逕認為參加人94年4月27日之「函催」為一種「異議」，輔助參加人拒絕另為處置，是「自堪認為」一種「異議處理結果」，惟此等見解並無任何法令、法理上之根據，顯見被告機關為受理本件「申訴」（詳後四、述），即恣意擴大申訴之受理範圍，殊不足取。
②綜上所述，參加人對於輔助參加人以本件函覆表示
「不依審議判斷另為適法處置」之見解有所爭執，並不屬於對本促參案「申請及審核程序」上之爭議，與促參法第47條、政府採購法第74條及「爭議處理規則」第2條、第7條等規定不符，自不得提起本件申訴，被告機關本不應受理竟予受理，即於法有違。
⑶參加人並無請求輔助參加人另為適法處置之公法上請
求權，審議判斷撤銷輔助參加人94年5月10日之函覆，已違反政府採購法及促參法之相關規定：
①查依高雄高等行政法院93年訴字第208號判決意旨
（證17號）：「…政府從事採購行為時，並非居於公權力主體之地位行使其統治權，而係屬於與一般私人無異之地位與廠商訂立採購契約，故就採購案件所發生之爭議，雖可循異議及申訴之程序救濟，然就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，申訴廠商得否依政府採購法第85條規定請求招標機關應為如何之處分，或應照審議判斷中建議招標機關之處置方式處理，亦即申訴廠商對招標機關是否具有此部分之公法上之請求權，而得主張招標機關應按其主張之方式處置？按政府採購法之立法目的乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，此觀該法第一條規定自明；由此觀之，該法原則上係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而立法，至於因採購案件所發生之爭議，依上開政府採購法第85條規定，縱使招標機關之採購行為有違反法令情形，招標機關仍得審酌招標案之具體狀況，另為適法之處置，但招標機關應如何處置，除有裁量減縮至零之情事外，招標機關應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予申訴廠商有請求招標機關應為如何處置之公法上權利。則由上開法律規範之目的可知，招標機關依上開法律規定享有裁量權以決定是否重新開標或為其他之處置，申訴廠商並無請求招標機關為一定行政行為之公法上請求權存在。」業已闡釋甚明，即已揭明政府採購法第85條係規範招標機關，就審議判斷指明原採購行為違反法令，或採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，應如何處置之規定，並未賦予申訴廠商得依該規定請求招標機關應為如何處置之公法上請求權，倘廠商請求招標機關應為如何之處置，即屬於法無據。
②按促參案件之異議及申訴，準用政府採購法處理招
標、審標或決標之規定，促參法第47條第1項定有明文，已見前述，故上開判決於促參案件之異議及申訴程序亦有適用，自不待言。是以，本件94年1月7日審議判斷作成後，輔助參加人是否或應如何處置，乃有其裁量權，故其94年5月10日函覆以「審議判斷尚未確定，並審酌相關法令，認無順應申請人要求，停止辦理本ETC案之可能」，即為行使裁量權之結果，認為依相關法令規定，同時考量我國ETC順利建置與營運之重大公共利益（高速公路電子收費系統預訂於95年1月1日起正式通車全面營運），乃決定（暫）不另為處置，對此，參加人不僅無法循異議及申訴程序而為爭執，已如前述，依前引判決意旨，更無任何公法上請求權可得主張，故參加人主張輔助參加人已無任何裁量空間，即有謬誤，其請求應另為適法處理云云，亦屬於法無據。
③從而，參加人不僅無任何法律上根據得以開啟異議
及申訴程序，亦無任何公法上權利得請求輔助參加人另為適法之處分，換言之，參加人之「申訴」不僅在程序上不合法，在實體上亦無理由，彰彰明甚。然被告機關不僅逕行受理，更作成申訴「有理由」之審議判斷（惟就參加人之「請求事項」觀之，其申訴實為無理由），撤銷輔助參加人94年5月10日之函覆（所謂「異議處理結果」），自屬違法。
④復查，除政府採購法第85條規定外，從促參法相關
規定之設計，以及政府採購法第84條之規定觀之，立法者係賦予輔助參加人相當大之裁量權，並得在甄審決定、異議處理結果有適法性疑義時，享有是否或應如何另為處置之裁量權外，同法第84條及促參法之相關規定亦賦予輔助參加人：
促參法之立法設計上，輔助參加人係作為促參案
之專業機關，享有高度之判斷餘地與廣泛之裁量權：依促參法第42條至第46條規定，促參案件係由輔助參加人自行評估，將特定公共建設之興建、營運規劃內容及申請人資格條件等相關事項，公告徵求民間參與，並設立甄審委員會，決定甄審標準，公開就申請案件擇優評定之，即促參案之整體申請及審核程序皆係由輔助參加人自行評估、規劃與主導，是以，輔助參加人（及甄審委員會）之決策與評定既具有高度專業性，其對促參案之申請及審核程序即享有高度之判斷餘地與廣泛之裁量權，乃為行政法理上所當然。
政府採購法第84條、爭議處理規則第31條已賦予
輔助參加人於甄審決定、異議處理結果有適法性疑義時，得決定是否、何時另為適法處置之裁量權：
A.廠商提出異議或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此限」，「輔助參加人認為異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停申請及審核程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要或其事由無影響申請及審核程序之進行者，不在此限」，政府採購法第84條第1項、爭議處理規則第31條分別定有明文。
B.依上開規定可知，政府採購法及爭議處理規則已明文賦予輔助參加人廣泛之裁量權，於原甄審決定、或異議處理結果可能有違反法令之情事時，仍得考量緊急情況、公共利益，或認為並不影響促參案件之進行，而決定是否、何時另為適法處置，顯係尊重輔助參加人就促參案享有高度判斷餘地與裁量權之立法。
C.爭議處理規則第26條第1項固然規定，申請及審核程序經指明違法者，輔助參加人應另為適法之處置，惟94年1月7日審議判斷之爭議目前仍繫屬於鈞院，在未確定之前，輔助參加人考量到為不影響ETC建置營運之重大公共利益，暫不作任何變更現狀之處置，亦屬一種適法之處置，而此即輔助參加人行使其裁量權，決定是否、或何時另為適法處置，當屬於法有據。
⑷被告機關不應逾越促參法及爭議處理規則等規定之意旨，恣意解釋、逕為擴權：
①為求貫徹94年1月7日審議判斷對於輔助參加人之拘
束力，被告機關執意作成本件審議判斷，藉由申訴程序撤銷輔助參加人「不另為適法處置」之函覆，然被告機關此一作法，不僅違反提出異議及申訴之法定要件，逕行擴大申訴程序之受理範圍，亦實質的侵害政府採購法、促參法賦予輔助參加人之廣泛裁量權，於法殊有未合。
②按爭議處理規則第28條規定，審議判斷書指明輔助
參加人違法者，輔助參加人應另為適法之處分，惟並未賦予被告機關直接撤銷輔助參加人原甄審決定之權限，此亦為被告機關所自承，此觀本件審議判斷「訴願法第81條第1項前段固規定：「…」，惟爭議處理規則第26條第1項則規定：「…」並未如同訴願法第81條第1項前段賦予本會逕為變更決定之權限，此參諸爭議處理規則第31條第1項：「…」明定輔助參加人各種處理權限，益徵爭議處理規則第26條第1項之規定未將逕為變更決定之權限列入，應係有意排除，是以本會尚無逕為變更之權限。」（第60頁（四）以下參照）一段文字自明，而促參法之爭議處理規則既有意不賦予被告機關逕為變更輔助參加人甄審（及異議處理結果）決定之權限，其旨即在盡量維護輔助參加人之裁量權，在經被告機關指明違反法令之處時，由輔助參加人充分衡量促參案之進展及其影響公共利益之程度後，再決定何時或如何處置，而此等設計，實與政府採購法第84、85條及促參法整體法規範賦予輔助參加人專業裁量權之意旨，若合符節。
③是以，爭議處理規則第26條第1項後段「另為適法
處置」之文義，即應站在盡量維護輔助參加人裁量權之前提下，而為解釋，如本件輔助參加人考慮到
ETC交通建設能如期通車營運之重大公益，並認為審核程序縱有所謂的「瑕疵」（原告主張並無瑕疵），相較於所欲維護之公益亦顯屬輕微，在進行利益衡量之後，為暫不變更現狀之處置，此亦屬適法之處置。
④再者，輔助參加人採取之處置措施是否為「適法處
置」產生爭議時，參酌現行促參法之相關規定，並未提供一套再由被告判斷、糾正之程序，已見前述，此亦為維護輔助參加人之專業裁量權所必要，自不容被告機關恣意解釋相關規定，（不附任何理由即）認為仍屬「異議及申訴程序」，而逕自擴權予以受理，否則即與上揭促參法之意旨有違。
⑤質言之，倘被告機關認為其本身作為政府採購法與
促參法之主管機關，有必要加強對各個採購、促參案件之監督權力，並且在指明招標機關或輔助參加人違法後，貫徹要求其「另為適法處分」之拘束力，甚而得在異議及申訴程序中爭執等，均必須透過重新修法之方式方能達成，即此為立法論之問題，實非如被告機關在本件審議判斷中違反促參法整體意旨，恣意操作法律解釋（實際上根本未予論證）所能解決之問題。
⑥末查，再從本件實體上有關「公證、認證」部分之
爭議，最後經最高行政法院95年判字816號判決確定，確認原甄審程序有關原告提出系統功能認證文件「公證」及「認證」之審查，完全符合招商文件規定，並無瑕疵，此更足以證明促參法規定賦予BO
T主辦機關決定「是否、如何另為適法處置」之裁量權，確實有其立法設計上之合理性與必要性，否則倘依被告及參加人見解，94年1月7日審議判斷作成時，原告無任何裁量空間，應即另為適法處置，甚至應撤銷原告最優申請人之資格云云，則姑且不論原告權益因被告之「誤判」將遭受嚴重侵害而難以回復，如輔助參加人當時另為其他之處置，勢必因被告之「誤判」而嚴重延滯原定興建及營運期程，甚至可能要重新公告招商，如此一來，ETC通車之延宕，對公共利益更殊為不利！⑸綜上，本件審議判斷多有違法之處，請鈞院判決如訴之聲明，俾符法制。
㈡輔助參加人主張之理由：
⒈輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函並非異
議處理結果，台灣宇通資訊科技股份有限公司（即參加人）亦非不服該函內容而提申訴，被告予以撤銷顯屬違法：
⑴按對申請及審議之過程、決定或結果提出異議，主辦
機關依「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」（以下簡稱爭議處理規則）第5條規定所為處理之結果，稱之為異議處理結果。茍非針對申請及審核程序之異議做出處理，而係就申請人某一請求事項，表示主辦機關處理該事項之法律立場，並答覆請求者，則該答覆之函件，即非異議處理結果。
⑵參加人委託常在國際法律事務所於94年4月27日以（
94）常投字第04842號函，請輔助參加人速依被告94年1月7日促093003號審議判斷書，撤銷遠東聯盟及其所組建置營運公司承作本案，改由參加人遞補。於說明敘稱被告94年4月8日促字第0000000號審議判斷指明行政訴訟法第116條第1項明定：「…原決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」，可知輔助參加人依爭議處理規則第26條第1項後段規定，所應另為適法之處置，不因當事人提起行政訴訟而得以暫緩，此係基於維護行政效率之必要。輔助參加人應依法另作適法之處理，不得以遠東聯盟有提行政訴訟而暫緩（請參證1號）。常在國際法律事務所發函之目的，在於單純請求輔助參加人於行政法院就被告撤銷輔助參加人異議處理結果有關公證及認證部分判決確定前，即應依被告94年1月7日093003號審議判斷書撤銷遠東聯盟及其所組建置公司承作本案，改由參加人遞補，並非對於輔助參加人辦理本案有關申請及審核程序，認為違反促進民間參與公共建設法及有關法令，致損害參加人之權利或利益，而代參加人向輔助參加人提出異議。
⑶輔助參加人於94年5月10日以業字第0940010437號函
復參加人，表明：1.被告已就該公司93年間所提申訴案，於94年1月7日做出促093003號之審議判斷，案已終結；2.原告已依「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案招商文件所規定程序通過系統功能實測，並與輔助參加人完成簽約，況本案甄選委員會業已依法解散，本案既已完成申請及審核程序，自不生暫予停止之問題；3.參加人請求被告停止原告及其所組建置營運公司承作高速公路電子收費系統及營運，顯已逾越爭議處理規則第26條第2項所定得由被告決議通知輔助參加人暫停辦理之範圍，且參加人所欲輔助參加人辦理者並非輔助參加人法定職掌內所能辦理之事項，被告促0000000號促參申訴審議結論二要求輔助參加人依民間參與公共建設相關法令自行核處一節，輔助參加人審酌相關法令，認無順應參加人要求，停止辦理之可能（聲證2號）。揆其目的，在向參加人表明目前不依被告之審議判斷另為處理及參加人之要求顯已逾越輔助參加人法定職掌範圍，乃就參加人委託常在國際法律事務所來函請求之事項，表示輔助參加人處理該事項之法律立場，非針對參加人之異議案做出異議處理，自不能作為被告申訴審議判斷之標的，被告不察於此，貿然將之撤銷，尚有可議。
⑷參加人所提本件申訴案，並非針對輔助參加人94年5
月10業字第0940010437號函，意欲被告將之撤銷，而係以該函所敘內容為證據，主張上開審議判斷已囑輔助參加人應依爭議處理規則第5條第1項之規定，對於參加人原所提之異議，於接獲審議判斷之20日法定期間內對於參加人93年3月25日之異議為適法之處理，但輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函堅持不另為處理，乃提本件申訴云云。顯見其申訴之理由，係輔助參加人逾越爭議處理規則第5條所定期間不為處理；其申訴之依據，係同規則第7條「主辦機關逾越第5條所定期限不為處理者」；其申訴之標的係「輔助參加人逾越法定期間消極的不對其93年3月25日之異議案另為適法之處理」。是參加人於其申訴書及申訴爭點整理及補充理由書中，均明確表示輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函並非異議處理結果，其亦非針對該函提起申訴。詎被告擅作主張，認輔助參加人上開函件即為異議處理結果，而將之撤銷，顯有未受請求之事項予以申訴判斷之違法。⒉參加人提起本件申訴顯不合法，被告於申訴審議判斷書中認屬合法，顯有可議：
⑴審議判斷理由敘稱被告促093003號審議判斷既已撤銷
原異議處理結果中有關公證、認證部分，輔助參加人自應依上揭規定另為適法之處置，惟輔助參加人於94年5月10日業字第0940010437號函以被告前作成之審議判斷（促093003）尚在鈞院審理中，且被告94年4月18日促940001號審議判斷之結果亦為申訴不受理為由，拒絕另為處置，該函據以表明拒絕對參加人之異議另為處置，自堪認為係針對被告94年1月7日促093003號審議判斷指明違背法令後所另作之異議處理結果，而為被告所得審理之申訴標的，則參加人對於輔助參加人上述之異議處理結果不服，逕依爭議處理規則第7條規定向被告提出申訴，於法尚無不合云云。
⑵惟查被告審議判斷所持理由全屬謬誤：
①輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函係
就參加人委託常在法律事務所來函請求之事項，表示輔助參加人處理該項事務之法律立場，非針對宇通公司之異議案做出異議處理，該函並非異議處理結果，參加人亦未請求被告撤銷該函，始終不認該函具有異議處理結果之性質與效力。被告認該函係針對被告94年1月7日促093003號審議判斷指明違背法令後所另作成之異議處理結果，得為審理之申訴標的一節，不無任作主張之誤解。
②有關被告於其審議判斷書中指明輔助參加人違法之
處，在該審議判斷尚未確定之前，輔助參加人是否即應另為適法之處置一節，輔助參加人已於審議過程中，不厭其煩，向被告反覆闡述綦詳，奈被告仍持謬見，而為錯誤之解釋。被告之申訴審議判斷尚未確定之前，輔助參加人不應亦不必另為適法之處理。
③爭議處理規則第26條第1項所定主辦機關應另為適
法處理之時機，須待審議判斷確定後，其理由如下：在行政爭訟程序上，行政機關所為爭訟裁斷行為，係行政機關依法定程序，經由事實關係之解明，並予當事人陳述意見後，所為當事人間權利或義務存否之確認處分，此一行政手續與法院之裁判程序相近，乃類似裁判之行為。參與公共建設之申請人對於主辦機關辦理由政府公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，以書面向主辦機關提出異議，主辦機關所為異議處理結果，係屬近似法院裁判之行政機關爭訟裁斷。異議人對於異議之處理結果不服，向被告提出申訴，被告所為視同訴願決定之申訴審議判斷，亦屬類似法院裁判之行政爭訟裁斷行為，主辦機關實際上係原審查機關，申訴人提起申訴，兼有對原異議處理結果提起上訴之性質，各項爭點一經主辦機關於異議處理結果作出裁斷，即發生類似判決既判力之效果，申請人不得就同一事件再為異議，主辦機關亦須靜待申訴審議判斷確定後，方得就同一事件依審議判斷所為指明再為處理，否則難免陷入紛爭反覆及法律關係不安定之窘境。故尚未確定之申訴審議判斷對於主辦機關並無拘束力，乃顯而易見之道理。
④被告之申訴審議判斷，如非終局決定，而有遭行政
法院撤銷之可能，則在確定前不生拘束主辦機關之效能。行政訴訟法第304條規定：「撤銷判決『確定』者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置」。行政訴訟尚且須待判決確定，始能要求關係機關為實現判決內容之必要處置，訴願決定如尚未確定，則其實質上之拘束力尚未發生，更無要求原處分機關依其決定意旨另為處理之餘地。審議判斷視同訴願決定，如尚未確定，則同樣不生實質確定力，不具拘束主辦機關之效能，主辦機關若於此時就同一異議事件另為處置，即屬違法。
⑤訴願決定「確定」後，就其事件始有拘束各機關之
效力；原處分機關始應依訴願決定意旨為之。倘訴願決定尚未確定，則就該事件尚無拘束各機關之效力，訴願決定縱有指明原處分違反法令之處，原處分機關亦不應依訴願決定意旨為之。促進民間參與公共建設申請及審查案，申請人不服主辦機關所為異議處理結果，而向主管機關所設採購申訴審議委員會提出申訴，等同訴願，故爭議處理規則第26條第1項：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置。」仍須比照訴願法第95條及第96條之精神，於審議判斷「確定」後，審議判斷所指明主辦機關違法之見解始生「拘束」主辦機關之效力，並非一經作出審議判斷，未待確定，即當然拘束主辦機關。
⑥再深入言之，促進民間參與公共建設申請與審查案
件，工程會之申訴審議判斷雖具體指明輔助參加人原異議處理結果有違法之處，惟該判斷是否妥適，尚在行政法院審理中，輔助參加人此時若遵照審議判斷之指明，另為處置，而將來申訴審議被撤銷，豈非造成更大爭議？事實證明參加人要求輔助參加人另為適法處理所憑之被告94年1月7日促093003號申訴審議判斷，業經鈞院於95年2月24日以94年度訴字第301號判決予以撤銷（證3號），益見輔助參加人堅持靜待該案判決確定再為處理之法律見解洵屬正確。
⑦促參申請及審核爭議案件，雖係行政機關所為爭訟
裁斷行為，但非屬純粹的行政處分行為，而屬類似裁判的準司法行為，工程會在此類案件，雖有審查輔助參加人處理申請及審查程序及異議處理結果是否妥適之權，但絕非輔助參加人之上級機關，誠如利害關係人以工程會為被告提起行政訴訟，行政法院有權審查被告的審議判斷，但行政法院絕非被告的上級機關一般。總之，此類案件係爭訟裁斷之準司法案件，被告撤銷輔助參加人異議處理結果或行政法院撤銷被告審議判斷，皆與上級行政機關撤銷下級機關行政處分的性質不同。尚未確定之審議判斷，對輔助參加人並無拘束力，輔助參加人不應另為適法處置。被告誤解爭議處理規則第26條第1項之規定，情極灼然。
⑧爭議處理規則第5條第1項係針對主辦機關收受異議
書，應於收受翌日起20內為適當處理而設。同規則第7條則係針對主辦機關逾上開期限不為處理，賦予異議人提出申訴機會而設。對於審議判斷撤銷原異議處理結果，並指明主辦機關違法，主辦機關應於何時另為適法之處理？若不為處理，申訴人有何救濟管道？爭議處理規則並無規定，亦無準用同規則第5條第1項之明文。是以主辦機關於申訴審議判斷確定後，對審議判斷書中所指明違法之處，縱有怠於另為適法處理之情事，異議人亦不能引用爭議處理規則第7條之規定提起申訴。何況被告94年1月7日093003號審議判斷尚未確定，此時輔助參加人本不應另為適法處置，更無違反爭議處理規則第5條第1項，得由參加人依同規則第7條之規定提起申訴之餘地。
⒊被告認本件參加人之申訴未違一事不再理原則，亦屬重大違誤：
⑴被告認為輔助參加人於94年5月10日以業字第0940010
437號函作成「本會審議判斷效力未定」之異議處理結果，參加人不服而以「輔助參加人違反其作為義務」提起本件申訴，核與參加人93年4月19日不服系爭促參案件之「甄審結果」而向被告提出申訴，尚屬有別。參加人固曾於93年3月25日之異議程序中請求輔助參加人撤銷遠通電收公司之最優申請人資格，並請求由其遞補進行本案系統功能實測及議約，惟該請求係基於不服系爭促參案之甄審結果而生，與本件輔助參加人以申訴審議判斷效力未定，故對輔助參加人無拘束力，參加人因而請求輔助參加人應依被告促093003號審議判斷所認定遠通電收公司公證、認證程序部分之瑕疵，撤銷遠通電收公司之最優申請人資格，均有不同。是以，本件申訴請求與促093003號案件並未重覆，自亦無一事不再理之適用疑義云云。
⑵惟查：
①當事人、申訴標的與請求之事項，乃判斷先後兩次
申訴是否同一之標準。參加人不服輔助參加人93年
2月27日公告徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案之甄選決定，於93年3月5日提出異議，在輔助參加人尚未為異議處理前，即於93年
4月19日向被告提出申訴，請求：「本案最優申請人遠東聯盟之資格應予撤銷，並由申訴廠商遞補」，經被告於93年12月31日第136次委員會議做出審議判斷（94年1月7日製作促093003號審議判斷書），主文：「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立建置營運公司發起人、修改投資計劃及公平協商部分不予受理；其餘申訴駁回」。參加人再提本件申訴，為與前案申訴相同之請求，係對已經被告審議判斷之申訴案件，復為同一之申訴，自違一事不再理原則。
②參加人主張輔助參加人應另為適法處理而消極不為
，其得提起本件申訴之關鍵理由，厥為輔助參加人原異議處理結果有關公證、認證部份業經撤銷而不存在，其於93年3月5日所提異議，形同未經輔助參加人處理之狀態，且逾爭議處理規則第5條1項所定期限。但參加人於93年3月5日所提異議，業經輔助參加人於93年4月26日做出異議處理，雖其中關於公證、認證部分業經被告撤銷（實則公證、認證部分始終未經異議），但被告之審議判斷尚未確定，輔助參加人原異議處理結果之效力「依舊存在」。
被告誤以輔助參加人原異議處理結果已不存在，輔助參加人應於此時再就其於93年3月5日所提異議另做處理，顯有誤解。參加人就已經異議處理及審議判斷之申訴案件復為同一之申訴，被告應為申訴不受理之審議判斷，卻認本件申訴無違一事不再理原則，顯屬重大違誤。
⒋被告認定輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號
函敘稱：「案件繫屬法院，尚在審理效力未定」，據以駁回參加人之請求，為不合法云云，更顯荒唐：
⑴被告仍執舊見，以爭議處理規則第26條第1項後段規
定，審議判斷指明主辦機關有違法者，主辦機關應另為適法之處置。另行政訴訟法第116條第1項明定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」，可知輔助參加人依上開爭議處理規則第26條第1項後段規定所應另為之適法處置，不因當事人提起行政訴訟而得予暫緩，此係基於維護行政效率之必要。是以，縱利害關係人遠通電收公司已就被告促093003號申訴審議判斷提起行政訴訟，仍無礙於輔助參加人依上開法律規定另為適法之處置。輔助參加人94年5月10日之異議處理結果以被告所作成促093003號審議判斷效力未定，故駁回參加人請求之處置，顯無理由且與規定不符云云。
⑵惟查：
①被告對爭議處理規則第26條第1項後段所為解釋，尚有誤會，已如前述。
②行政訴訟法第116條第1項所稱之「執行」，即訴願
法第93條第1項所定之「執行」，無論原處分或原決定之執行，其執行之對象係「受處分人」，而非「原處分機關」。訴願法第93條第1項規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」、行政訴訟法第116條第1項規定：「原處分或決定之執行、除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」故訴願決定，理論上對原處分機關並無「執行力」，而有「拘束力」，訴願法第95條係關於訴願決定對原處分機關之拘束力而規定，同法第96條所定亦屬訴願決定拘束力之一種，「拘束力」因訴願「確定」而生，「執行力」則係行政處分一經作成，並送達於受處分人即生。被告認具有訴願決定效力之申訴審議判斷，不因利害關係人提起行政訴訟而停止執行，故輔助參加人在行政法院判決確定前，應即另為適法處置，見解尚待斟酌。審議判斷指摘輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函所敘內容為不合法，亦有可議。
⒌爰陳述如上意見，請鈞院鑒核，依法為適當之判決。
㈢被告主張之理由：
⒈被告機關94年1月7日促93003號申訴審議判斷之標的為
主辦機關93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果，本件94年8月26日促字0000000號審議判斷之標的為主辦機關94年5月10日業字第0940010437號函異議處理結果，二者標的並不相同，尚非同一事件，本件被告機關之審議判斷並無違反一事不再理原則：
⑴按爭議處理規則第7條規定：「異議人對於異議處理
結果不服，或主辦機關逾第5條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之翌日起30日內，以書面向本法主管機關所設採購申訴審議委員會（以下簡稱申訴會）提出申訴」，申訴之標的為主辦機關之異議處理結果或逾期限未予處理，亦得逕提出申訴。
⑵經查：被告機關94年1月7日促93003號申訴審議判斷
之標的為輔助參加人93年4月26日業密字第093100007
2號函異議處理結果，本件94年8月26日促字0000000號審議判斷之標的為參加人94年5月10日業字第0940010437號函異議處理結果，二者標的不同，顯非同一事件，是以本件被告機關之審議判斷並無違反一事不再理原則。
⑶至於原告主張參加人所為申訴均有「本案最優申請人
遠東聯盟之資格應予撤銷」、「由申訴人遞補進行本案系統功能實測及議約」之同一請求，而主張本件申訴與促093003號申訴為同一事件，惟參加人請求被告機關逕為「撤銷遠通電收公司最優申請人資格」及「由申訴人遞補為最優申請人」決定乙節，業經被告機關認定非屬本件申訴審議判斷範圍而於審議判斷書中敘明（參見被證1，被告機關促940003號審議判斷書第60頁判斷理由六（四）倒數第4行），是以原告執此主張本件申訴審議判斷違反一事不再理原則云云，殊屬誤會。
⒉參加人93年3月25日所提異議之處理結果，業經被告機
關撤銷「原異議處理結果有關公證、認證」部分，輔助參加人依法應就參加人93年3月25日所提異議另為異議處理結果，本件輔助參加人94年5月10日業字第0940010
437號函拒絕參加人之請求，而未就經撤銷之原異議處理結果有關公證及認證部分」另為適法之處置，該函復之處理結果自係另行作成之異議處理結果：
⑴按「爭議處理規則」第26條第1項規定：「審議判斷
書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置」，是以輔助參加人所為異議處理結果，如經申訴會指明違反法令而撤銷者，輔助參加人即應另為適法之處置，而該法所稱「另為適法處置」之內容，係指申訴判斷撤銷異議處理結果部分，輔助參加人應就原異議內容另為異議處理結果，此為當然之理。
⑵經查：參加人於93年3月25日向輔助參加人提起異議
，經輔助參加人為93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果後，參加人向被告機關提起申訴，經被告機關以94年1月7日促93003號申訴審議判斷撤銷「原異議處理結果有關公證、認證」部分在案，是以輔助參加人依「爭議處理規則」第26條第1項之規定，應再對參加人93年3月25日所提異議有關公證及認證部分另為異議處理結果，而輔助參加人既於94年
5月10日以業字第0940010437號函通知參加人，明確表明拒絕參加人之請求，而完全未就經撤銷之「原異議處理結果有關公證及認證部分」另為處置，則該函復之處理結果自屬被告機關94年1月7日促930003號申訴審議判斷後所另作成之異議處理結果，是以原告主張該函係對於不依審議判斷另為適法處置有所爭執，並非異議處理結果，自不得提起本件申訴云云，自有誤會，本件參加人就此提起申訴，於程序並無不法。⒊依爭議處理規則第26條第1項後段之規定，輔助參加人
於原異議處理結果因違法而撤銷後，有應另為適法處置之義務，就此並無裁量之餘地：
⑴按「爭議處理規則」第26條第1項規定：「審議判斷
書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置」，既規定「應」另為適法處置，而非「得」字，則輔助參加人即有另為適法處置之義務，要無裁量餘地之可言。另參照行政訴訟法第116條第1項明定：「…原決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」，可知輔助參加人依上開爭議處理規則第26條第1項後段規定所應另為之適法處置，不因當事人提起行政訴訟而得予暫緩，此係基於維護行政效率之必要。是以，縱原告及輔助參加人雖已就被告機關促093003號申訴審議判斷提起行政訴訟而在訴訟進行中，仍無礙於輔助參加人依上述法律規定應為及再為適法之處置之義務。復依「爭議處理規則」第5條規定，主辦機關應自收受異議書之次日起20日內為適當之處理，及第7條規定，異議人對於主辦機關於第5條所定期限不為處理者，得提出申訴，可見輔助參加人對應於何時應作成適法處置並無裁量之餘地。本件輔助參加人以被告機關促093003號審議判斷效力未定前，對渠等並無拘束力，故而不為適法之處置，顯無理由且與上述規定不符。
⑵至於原告雖援引政府採購法第84條、「爭議處理規則
」第31條之規定，主張主辦機關有決定是否、何時為適法處置之裁量權，惟上開規定均係有關招標機關及主辦機關於異議或申訴有結果前，先行撤銷、變更原異議處理結果及相關措施之裁量權，其立法意旨主要係促進之行政效率，是以原告援此主張主辦機關有「是否」及「何時」另為適法處置之裁量權，亦屬誤會。
⑶至於原告雖主張輔助參加人基於ETC建置與營運之重
大公共利益，有暫不另為處置之必要云云，惟查輔助參加人業字第0940010437號函復，係以被告機關之審議判斷並無確定力為由，而不為任何處置，尚非原告所稱「基於重大公共利益」之事由，且本案建置與營運既牽涉重大公共利益，自有從速另為適法處置，以早日釐清法律關係之必要，是以原告主張輔助參加人基於公共利益應暫不另為適法處置，亦屬無據。
⒋被告機關之審議判斷係指摘主辦機關未另為適法處置之
違法，並未代為變更決定，是以被告機關並無逾越權限逕自擴權：
本件輔助參加人基於「爭議處理規則」第26條第1項規定，有應另為處置之義務，且基於維護行政效率之意旨及公共利益之考量，應從速另為適法之決定，已如前述，至於輔助參加人應為如何之適法處置，為輔助參加人之裁量權限，亦非被告機關於處理參與公共建設申請及審核程序時之職權，是以被告機關之審議判斷並未代輔助參加人變更原決定，從而被告機關所為審議判斷，已謹守權限，並無逕自擴權之情事，原告所為指摘，應屬誤會。
⒌輔助參加人（即主辦機關）未依被告機關促字第093000
3號申訴審議判斷書另為適法處置前，原告之權利或法律上利益並未受有任何違法侵害，從而原告亦無提起行政爭訟之訴訟權能，故原告提起本件訴訟，實無權利保護必要：
⑴按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方
機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」我國行政法學者 陳敏 博士認為：「依行政訴訟法第4條提起撤銷訴訟…均以其權利或法律上利益，因行政機關作成或未作成行政處分受有損害為要件。原告須能主張其權利或法律上利益受有損害，亦即具有『訴訟權能』（簡稱訴權），始能合法提起撤銷訴訟…」（被證
2）；另學者 蔡志方 博士則認為：「所謂『被害者訴訟』…本指欲提起行政訴訟者，必須其『權利』為『違法』之被訴行為所『侵害』為許可要件。此種以原告之權利為違法之行政行為或其他訴訟之原因行為所侵害為起訴要件之訴訟型態，符合行政訴訟之『權利保護作用』目的，故為多數國家之行政訴訟制度所採用…」（被證3）。由前述行政訴訟法規定與學者見解可知，提起撤銷訴訟之原告必須以特定行政行為「違法侵害原告之權利或法律上之利益」為要件，合先敘明。
⑵本件原告雖不服被告機關94年8月26日促0000000號申
訴審議判斷，而訴請鈞院將該審議判斷撤銷，然查：本件原告訴請撤銷之申訴審議判斷，乃係被告機關針對輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函異議處理結果所作成，而輔助參加人之前揭異議處理結果則向參加人台灣宇通資訊科技股份有限公司表示其無法依被告機關94年1月7日作成被告機關促字第0930
003號申訴審議判斷書意旨另為適法處置之意思。是以被告機關既僅係將輔助參加人拒絕另為適法處置之異議處理結果加以撤銷，則撤銷後各該當事人間之法律關係即已回復至94年1月7日作成被告機關促字第0930003號申訴審議判斷書主文所示：「原異議處理結果有關公證、認證部分撤銷；有關設立建置營運公司發起人、修改投資計畫及公平協商部分不予受理；其餘申訴駁回」之狀態。從而在輔助參加人未就前述撤銷部分另為適法處置前，原告之權利或法律上利益並未受有任何違法侵害，從而原告亦無提起行政爭訟之訴訟權能，故原告針對被告機關促0000000號申訴審議判斷提起本件訴訟，實無權利保護必要，原告之主張顯於法無據。
⒍依司法院大法官釋字第469號解釋與促進民間參與公共
建設法等相關法規之意旨，參加人經異議程序取得對其有利之申訴審議判斷時，參加人即取得「公權利」而得請求輔助參加人另為積極之適法處置：
⑴按司法院大法官釋字第469號解釋理由書表示：「…
倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間…至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」本號大法官解釋雖係針對國家賠償事件所為解釋，惟該號解釋中有關「公權利與反射利益之區別」、「行政機關於特定具體事件中是否具有裁量權」或「行政機關之裁量權限於特定情況下是否已收縮至零」等事項所為闡釋，對於行政法上法律關係之釐清亦有拘束所有國家機關之效力，再予敘明。
⑵又按促進民間參與公共建設法第47條第1項規定：「
參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」；政府採購法第74條規定：
「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，該條之立法理由（被證
4）則明示：「…因廠商於投標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供提起訴訟之原因，故為增加廠商之救濟與保護…訂定異議及申訴程序」，由前揭法條及立法理由可知，不論係政府採購法或促進民間參與公共建設法之異議或申訴程序，均係以「增加廠商之救濟與保護」為目的，從而廠商經異議或申訴程序而取得對其有利之申訴審議判斷時，廠商依司法院大法官第469號解釋與前揭法條之意旨，顯已取得一定之「公權利」（主觀公權利）而得請求各該關係機關履行其義務，關係機關不得再以廠商就該具體事件僅係有「反射利益」而拒絕另為適法處置。
⑶經查：被告機關作成系爭促0000000號申訴審判斷書
，將輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號予拒絕另為適法處置之異議處理結果撤銷後，參加人依前述司法院大法官第469號解釋、相關法律規定與系爭申訴審判斷書，顯已就「請求輔助參加人另為適法處置」一事擁有「公權利」，而得據以請求輔助參加人另為積極之適法處置，輔助參加人亦就參加人之請求有此一作為義務，而不得以參加人僅就本事件有反射利益而加以拒絕，至為灼然。
⒎依司法院大法官釋字第423號解釋與民間參與公共建設
申請審核程序爭議處理規則之意旨，輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函已明確表示拒絕另為適法處置之意思，從而該函自屬異議處理結果：
⑴按民間參與公共建設申請審核程序爭議處理規則（下
稱爭議處理規則）第26條第1項規定：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置」，是以主辦機關所為異議處理結果，如經採購申訴審議委員會指明違反法令而撤銷者，主辦機關即應另為法之處置，而該法所稱「另為適法處置」之內容，係指申訴判斷撤銷異議處理結果部分，主辦機關應就原異議內容另為異議處理結果，此為當然之理。
⑵又按司法院大法官釋字第423號解釋文表示：「行政
機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異」；該號解釋之解釋理由書中復表示：「…若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，諸如載明應繳違規罰款數額、繳納方式、逾期倍數增加之字樣，倘以仍有後續處分行為或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。遇有行政機關依據法律製發此類通知書，相對人亦無異議而接受處罰時，猶不認其為行政處分性質，於法理尤屬有悖…」，是以若行政機關之行政行為實際上已對外發生法律效力時，不因該行政行為之內容是否有明確記載拒絕之意思或有無後續行為而有所不同，並予敘明。
⑶經查：
①參加人於93年3月25日向輔助參加人提起異議，經
輔助參加人為93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果後，參加人向被告機關提起申訴，經被告機關以94年1月7日促930003號申訴審議判斷撤銷「原異議處理結果有關公證、認證」部分在案，是以輔助參加人依「爭議處理規則」第26條第1項之規定，應再對參加人93年3月25日所提異議有關公證及認證部分另為異議處理結果，而輔助參加人既於94年5月10日以業字第0940010437號函通知參加人，明確表明拒絕參加人之請求，而完全未就經撤銷之「原異議處理結果有關公證及認證部分」另為處置，則該函復之處理結果自屬被告機關94年1月7日促0000000號申訴審議判斷後所另行作成之異議處理結果。
②又查輔助參加人於94年5月10日業字第0940010437
號函第3頁第1行以下記載：「…況工程會已就貴公司於93年間所提申訴案做出促0000000號之審議判斷，案已終結，貴公司自不宜提出本件申請…綜上說明，工程會促0000000號促參申訴審議會議結論二要求本局依民間參與公共建設相關法令，自行核處一節，本局審酌相關法令，認無順應貴公司要求，停止辦理之可能」等語，明確表明拒絕對參加人之異議另為處置，益足證該函自屬針對被告機關94年1月7日促0000000號申訴審議判斷後所續為之異議處理結果，足堪為被告機關審理之申訴標的，灼然至明。
③綜上所述，輔助參加人94年5月10日以業字第09400
10437號函自屬獨立之異議處理結果，而得為被告機關申訴審議判斷之標的。是以原告主張該函係對於不依審議判斷另為適法處置有所爭執非異議處理結果，自不得提起本件申訴云云，自有誤會，本件參加人就此提起申訴，於程序並無不法。
⒏依促進民間參與公共建設法與政府採購法之立法目的，
經被告機關審議判斷認為輔助參加人應另為適法處置時，輔助參加人應積極作成行政行為以除去違法結果，或至少應積極作成其自認為「適法」之處分，從而「不作為」本身自非屬適法之處置：
⑴按政府採購法第85條第1項規定：「審議判斷指明原
採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」；該條之立法理由（被證5）則表示：「第一項明定申訴處理結果，經採購申訴審議委員會指明原採購行為違反我國所締結之條約、協定或本法者，招標機關應另為適法之處置，以改正違失之處。」由前揭立法理由意旨可知，申訴審議機關若要求主辦機關「另為適法處置」時，該審議判斷本身即為一種下命之表示，要求主辦機關作成積極行政行為以變更現已存在之違法狀態，並達成法條「改正違失之處」之結果，從而「不作為」本身尚非屬「另為適法處置」之一種形態，亦不能達成法律所要求之目的⑵又查輔助參加人雖主張：因ETC實體部分尚未確定，
且原審議判又經臺北高等行政法院撤銷，故目前並非輔助參加人另為適法處置之時間，倘輔助參加人依被告機關94年1月7日促0000000號申訴審議判斷另為適法處置時，又可能遭被告機關另作成申訴審議判斷加以撤銷，則法律秩序將愈加混亂等語，惟查：政府採購法或申訴審議規則所以允許受理訴願機關或受理申訴審議機關將原處分撤銷，其理由在於尊重原處分機關之「第一次判斷權」，亦即輔助參加人須參酌本次事件之所有因素，調合各方利益後始能做成最符合公益之決定，而此項功能實非法院單純依據法律審判之程序所能取代，從而輔助參加人認為其應待法院判決確定後始「另為適法之處置」，無異係捨棄其本身應履行之義務，且待判決確定可能曠日廢時，造成參加人甚至全體國民之不利益，此亦不符合行政法上公益原則中「行政行為應受公益支配」之基本要求。故輔助參加人稱為避免影響ETC建置營運之重大公共利益，暫不作任何變更狀之處置亦屬一種「適法之處置」云云，顯不可採。
⒐本件被告機關既作成促0000000號申訴審議判斷並要求
輔助參加人另為適法處置，且依本件爭議具體情況已該當於「裁量收縮」之所有要件，從而輔助參加人依法自負有積極另為適法處置之義務：原告與輔助參加人雖主張：輔助參加人基於公益上之理由，對於是否遵照被告機關94年1月7日促0000000號申訴審議判斷書主文所示「另為適法處置」之作成與否有裁量權云云，惟查：
⑴司法院大法官釋字第469號解釋文表示：「法律規定
之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地…」；而依我國行政法學者 劉宗德 博士之見解（被證6），認為具備：「（1）人之生命、身體、財產、名譽等行政法規所保護之法益有顯著被害之虞者；（2）行政權之行使即可輕易阻止該危險之發生者；（3）單憑民事裁判或被害者個人之努力未能充分防止危險之發生者」之要件時，行政機關之裁量權限即逐漸收縮至零而生作為之義務，亦即行政機關縱有裁量權限，此時亦因發生「裁量收縮」情形而在法律上應為特定具體之行為，以避免違法結果發生。
⑵經查：輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號
函拒絕另為適法之處分，性質屬於「不作為」而非積極改正違法缺失之另為處置，已如前述。而輔助參加人拒絕依被告機關促0000000號申訴審議判斷另為適法處理，已重大明顯影響參加人能否遞補並進行測試及議約等財產權益，且此一危險情況，除輔助參加人依法另為處置不能減輕或除去。再者，輔助參加人於本件爭議中，本可立即依被告機關促0000000號申訴審議判斷另為處理，而無須待法院判決確定後始得為之，從而輔助參加人行使行政權即可立即除去對參加人財產權所造成之危險狀態。是以本件爭議情形已完全該當於劉宗德博士所分析之「裁量收縮」之所有要件，故輔助參加人應即依被告機關促0000000號申訴審議判斷書之意旨另為適法處置，而不得以具有裁量權限為由拒絕履行義務。
⒑綜上，被告機關所為之審議判斷，於法有據，並無違誤，請鈞院駁回原告之訴。
㈣參加人主張之理由：
⒈緣輔助參加人辦理「民間參與高速公路電子收費系統建
置及營運」案，93年2月27日業字第0930005550號公告本案甄審結果：「最優申請人為遠東聯盟（代表公司：
遠傳電信股份有限公司），次優申請人為台灣宇通資訊科技股份有限公司」（聲證1）。輔助參加人甄選遠東聯盟為最優申請人之決定因違反平等及公益原則，由鈞院94年度訴字第752號判決撤銷高公局甄審遠東聯盟為本案最優申請人之處分（聲證2）。
⒉被告於94年1月7日所作促字第093003號申訴審議判斷撤
銷輔助參加人駁回參加人台灣宇通資訊科技股份有限公司異議有關公證、認證之處理結果，本件原告遠通電收股份有限公司不服被告上開審議判斷，提起行政訴訟（鈞院案號：94年度訴字第301號），宇通公司聲請參加，鈞院依職權以94年度訴字第301號裁定命宇通公司獨立參加訴訟（聲證3）。該案雖由鈞院判決撤銷被告促字第093003號申訴審議判斷（聲證4），但其判決有適用法規不當、不備理由及理由矛盾之違法，且原告之訴欠缺權利保護必要，鈞院前揭判決未予駁回，有違改制前行政法院59年判字第211號判例（聲證5），宇通公司已依法提起上訴（聲證6）。
⒊被告94年1月7日作成促字第093003號申訴審議判斷後，
輔助參加人仍不肯更正其違法，參加人宇通公司要求輔助參加人為適法之處置，為輔助參加人拒絕，參加人乃再向被告申訴，被告於94年9月7日作成促0000000號申訴審議判斷，撤銷高公局拒絕另為適法處置之異議處理結果，並於理由明揭依「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第26條第1項後段及行政訴訟法第116條第1項之規定，輔助參加人按被告促字第093003號判斷應另為之適法處置不因遠通電收已提起行政訴訟（即94年度訴字第301號案件）而可暫緩，故輔助參加人應另為適法處置。原告不服工程會促0000000號申訴審議判斷提起本件訴訟。
⒋參加人係系爭公告之次優申請人及本件訴訟爭議之原申
訴廠商，且遠東聯盟最優申請人被撤銷後，依本案申請須知之規定，應由參加人遞補進行測試及議約，原告所提本件撤銷促0000000號申訴審議判斷之行政訴訟，攸關參加人之權利及法律上之利益，爰依行政訴訟法第42條第1項之規定，請鈞院准宇通公司獨立參加本件行政訴訟，以維權益。
⒌被告促0000000號申訴審議判斷係撤銷輔助參加人拒為
適法處置（原行政處分），就此撤銷判斷（訴願決定）對原告而言，並無任何法律上之不利益，原告本件撤銷訴訟明顯不符合行政訴訟法第4條第3項之規定，併此陳明。
理由
一、本件被告代表人原為 郭瑤琪 ，訴訟中變更為吳澤成；原告輔助參加人原為 陳建宇 ，訴訟中變更為楊錫安，均據其新任代表人提出承受訴訟狀，聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，…得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1、3項所明定；又「審議判斷視同訴願決定」，民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第30條第1項亦定有明文。次按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」訴願法第95條亦有明文。
三、本件參加人台灣宇通公司94年4月27日以常投字第04842號函催輔助參加人速依被告94年1月7日促093003號審議判斷書撤銷遠東聯盟及其所組建置營運公司承作本案，改由參加人遞補，輔助參加人交通○○○區○道○○○路局以94年5月10日業字第0940010437號函復參加人略以被告前促940003號審議判斷案件因本件原告及參加人，均已就對其不利部份起訴，業經繫屬臺北高等行政法院，尚未確定，主張視判決結果再為處置，參加人不服，向被告提起申訴，經被告94年8月26日促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷：輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函拒絕另為適法處置之異議處理結果撤銷，原告不服，循序起訴意旨略以：
原告為本ETC案之最優申請人，本件審議判斷之作成，已經使原甄審結果陷於不確定之狀態，影響原告營運本ETC案之履約行為，原告自得對於審議判斷提起本件撤銷訴訟；又參加人前所為關於「本案最優申請人遠東聯盟之資格應予撤銷」及「由申請人遞補進行本案系統功能實測及議約」之請求，業經提起異議、申訴，並已經審議判斷，甚至已進入訴訟審理程序中，參加人顯係就已為審議判斷之同一內容之請求，重覆提起申訴，違反上揭爭議處理規則第14條第3款「一事不再理」原則之規定：本件審議判斷對於「非申訴程序標的」（即「非異議處理結果」）逕為實體審理，亦有違反爭議處理規則第7條、第14條第2、7款規定之違法：爭議處理規則第26條第1項固然規定，申請及審核程序經指明違法者，輔助參加人應另為適法之處置，惟94年1月7日審議判斷之爭議目前仍繫屬於法院，在未確定之前，輔助參加人考量到為不影響ETC建置營運之重大公共利益，暫不作任何變更現狀之處置，亦屬一種適法之處置，而此即輔助參加人行使其裁量權，決定是否、或何時另為適法處置，當屬於法有據；參加人並無請求輔助參加人另為適法處置之公法上請求權，審議判斷撤銷輔助參加人94年5月10日之函覆，已違反政府採購法及促參法之相關規定；再者，本件實體上有關「公證、認證」部分之爭議，最後經最高行政法院95年判字
816號判決確定，確認原甄審程序有關原告提出系統功能認證文件「公證」及「認證」之審查，完全符合招商文件規定，並無瑕疵，此更足以證明促參法規定賦予BOT主辦機關決定「是否、如何另為適法處置」之裁量權，確實有其立法設計上之合理性與必要性；本件審議判斷多有違法之處，被告機關不應逾越促參法及爭議處理規則等規定之意旨，恣意解釋、逕為擴權云云。
四、被告機關則以：輔助參加人（即主辦機關）未依被告機關促字第0000000號申訴審議判斷書另為適法處置前，原告之權利或法律上利益並未受有任何違法侵害，原告並無提起行政爭訟之訴訟權能，原告提起本件訴訟，實無權利保護必要；又本件審議判斷並無違反一事不再理原則；參加人台灣宇通號公司93年3月25日所提異議之處理結果，業經被告機關撤銷「原異議處理結果有關公證、認證」部分，輔助參加人依法應就參加人93年3月25日所提異議另為異議處理結果，輔助參加人94年5月10日業字第0940010437號函拒絕參加人之請求，該函復之處理結果自係另行作成之異議處理結果；另依上揭「爭議處理規則」第26條第1項規定：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置」，既規定「應」另為適法處置，而非「得」字，則輔助參加人即有另為適法處置之義務，要無裁量餘地之可言，另參照行政訴訟法第116條第1項明定：「…原決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」，可知輔助參加人依上開爭議處理規則第26條第1項後段規定所應另為之適法處置，不因當事人提起行政訴訟而得予暫緩，此係基於維護行政效率之必要，縱原告及輔助參加人雖已就被告機關促093003號申訴審議判斷提起行政訴訟而在訴訟進行中，仍無礙於輔助參加人依上述法律規定應為及再為適法之處置之義務；復依「爭議處理規則」第5條規定，主辦機關應自收受異議書之次日起20日內為適當之處理，及第7條規定，異議人對於主辦機關於第5條所定期限不為處理者，得提出申訴，可見輔助參加人對應於何時應作成適法處置並無裁量之餘地；輔助參加人以被告機關促093003號審議判斷效力未定前，對渠等並無拘束力，故而不為適法之處置，顯無理由且與上述規定不符；原告主張輔助參加人基於公共利益應暫不另為適法處置，亦屬無據；又被告機關之審議判斷係指摘主辦機關未另為適法處置之違法，並未代為變更決定，是以被告機關並無逾越權限逕自擴權；依司法院大法官釋字第469號解釋與促進民間參與公共建設法等相關法規之意旨，參加人經異議程序取得對其有利之申訴審議判斷時，參加人即取得「公權利」而得請求輔助參加人另為積極之適法處置；依促進民間參與公共建設法與政府採購法之立法目的，經被告機關審議判斷認為輔助參加人應另為適法處置時，輔助參加人應積極作成行政行為以除去違法結果，或至少應積極作成其自認為「適法」之處分，從而「不作為」本身自非屬適法之處置云云資為抗辯。
五、本件審議判斷撤銷輔助參加人即主辦機關94年5月10日不另為處置之函覆後，因原告為本ETC案之最優申請人，故本件審議判斷之作成，已經使原甄審結果陷於不確定之狀態，使原告之最優申請人資格及建置營運權利有被變更之危險，影響原告之法律上權益，是原告自係本件之利害關係人，依行政訴訟法第4條第3項之規定，原告對於本件審議判斷自有提起撤銷訴訟之訴訟權能，被告主張原告提起本件訴訟，欠缺訴訟權能及權利保護之必要，容有誤解。
六、參加人台灣宇通資訊科技股份有限公司不服輔助參加人93年2月27日公告徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案之甄選決定，於93年3月25日向輔助參加人提起異議，經輔助參加人為93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果後，參加人向被告機關提起申訴，經被告機關以94年1月7日促93003號申訴審議判斷撤銷「原異議處理結果有關公證、認證」部分在案，而參加人以94年4月27日常投字第04842號函催輔助參加人就該撤銷部份儘速處理，經輔助參加人以94年5月10日業字第0940010437號函復拒絕參加人之請求，而未就經撤銷之原異議處理結果「有關公證及認證部分」另為處置，是輔助參加人上揭94年5月10日函復之處理結果，自係對參加人另行作成之異議處理結果，參加人不服輔助參加人即主辦機關上揭處理結果，自得向被告機關提出申訴。又被告機關94年1月7日促93003號申訴審議判斷之標的為輔助參加人即主辦機關93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果，而被告本件94年8月26日促字0000000號審議判斷之標的則為主辦機關94年5月10日業字第0940010437號函異議處理結果，二者標的並不相同，尚非同一事件，本件被告機關之審議判斷尚無違反一事不再理原則，合先敘明。
七、查參加人台灣宇通公司於93年3月25日向主辦機關即輔助參加人交通○○○區○道○○○路局提起異議，經輔助參加人為93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果後，參加人向被告機關提起申訴，經被告機關以94年1月7日促93003號申訴審議判斷撤銷「原異議處理結果有關公證、認證」部分在案，此為兩造所不爭。茲兩造實體上主要爭執之點，厥在依「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第26條第1項規定：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置」之規定，就該撤銷部份，如經當事人或利害關係人提起行政訴訟，則主辦機關「應另為適法處置」義務發生之時點，究係該審議判斷確定後始發生？抑不待確定即有依該審議判斷而另為處置之義務？
八、按審議判斷視同訴願決定，為「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第30條第1項規定甚明。異議人對於異議之處理結果不服，向被告機關提出申訴，被告所為視同訴願決定之申訴審議判斷，即與訴願決定同其效力。次按訴願法第95條規定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」同法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」準此，訴願決定「確定」後，就其事件始有拘束各關係機關之效力，原處分機關始應依訴願決定意旨為之。倘訴願決定尚未確定，則就該事件尚無拘束各關係機關之效力，訴願決定縱有指明原處分違反法令之處，在訴願決定確定前，自尚未生拘束原處分機關之效力。同理，申訴審議判斷亦應於確定後，始生拘束原處分機關之效力。
九、另參諸行政訴訟法第304條規定：「撤銷判決『確定』者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置」。行政訴訟尚且須待判決確定，始能要求關係機關為實現判決內容之必要處置，則訴願決定如尚未確定，則其實質上之拘束力尚未發生，更無要求原處分機關依其決定意旨另為處理之餘地。申訴審議判斷視同訴願決定，亦應於申訴審議判斷確定後，發生形式與實質之確定力後，始具有拘束力。否則，申訴審議判斷經當事人或利害關係人提起行政訴訟而尚未確定之際，如主辦機關遽依該未確定之申訴審議判斷指示而為處置，將來該審議判斷若經法院撤銷確定，則主辦機關必陷入治絲益棼之窘境並致主辦機關之行政處分陷於混亂之境地，反而無助行政效率之提昇；是尚未確定之申訴審議判斷，對於主辦機關並無拘束力。本件參加人不服輔助參加人93年4月26日業密字第0931000072號函異議處理結果，而向被告機關提起申訴，等同訴願，故上揭爭議處理規則第26條第1項：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置。」仍須參照訴願法第95條及第96條之精神，於審議判斷「確定」後，申訴審議判斷所指明主辦機關違法之見解始生「拘束」主辦機關之效力，並非一經被告作出申訴審議判斷，未待確定，即當然拘束主辦機關。被告機關主張輔助參加人即主辦機關不待審議判斷確定，應即依被告94年1月7日促0000000號申訴審議判斷書之意旨另為適法處置云云，容非的論，要無可採。
十、被告機關雖另主張依行政訴訟法第116條第1項明定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止」，可知輔助參加人依上開爭議處理規則第26條第1項後段規定所應另為之適法處置，不因當事人提起行政訴訟而得予暫緩，此係基於維護行政效率之必要云云；惟查訴願法第93條第1項固規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。」此與上揭行政訴訟法第116條第1項所稱之「執行」，無論原處分或原決定之執行，其執行之對象係「受處分人」，而非「原處分機關」。訴願決定，理論上對原處分機關並無「執行力」，而有「拘束力」，訴願法第95條係關於訴願決定對原處分機關之拘束力而規定，同法第96條所定亦屬訴願決定拘束力之一種；「拘束力」因訴願「確定」而生，「執行力」則係行政處分一經作成，並送達於受處分人即生。被告機關上揭主張，容有誤解。
十一、綜上所述，原告起訴及輔助參加人主張應俟審議判斷「確定」後，審議判斷所指明主辦機關違法之見解始生「拘束」主辦機關之效力，並非一經作出審議判斷，未待確定，即當然拘束主辦機關，尚屬可採；從而，輔助參加人94年
5月10日業字第0940010437號函復參加人略以被告前促940003號審議判斷業經繫屬臺北高等行政法院，尚未確定等由，主張視判決結果再為處置，並無違誤；被告機關94年8月26日促0000000號促進民間參與公共建設申訴審議判斷竟予撤銷，容有未合。原告訴請撤銷該審議判斷，為有理由，應予准許。
十二、兩造其餘主張陳述，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月9日
第六庭審判長法官黃清光
法官曹瑞卿法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年8月9日
書記官吳芳靜