裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1344號刑事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1344號上訴人即被告 林洺宸 （原名 林嵩閔 ）選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院
103年度訴字第1026號，中華民國104年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第3125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林洺宸（原名林嵩閔）明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所規範未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓；詎林洺宸仍分別基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，而有下述之行為：
㈠於民國103年1月1日上午7時許，在新北市○○區○○路
○○巷○號「挪威森林汽車旅館」某房間內，無償提供其所有 之愷 他命（粉末狀）約1至2公克予在場之成年友人 王宏智 、 符開杰 2人施用，以此方式同時轉讓偽藥愷他命予王宏智、符開杰2人。
㈡林洺宸復於103年1月11日晚間9時許，在其位於臺北市○
○區○○路0段0號之上班地點附近某處路邊，因友人符開杰前來敘舊，兩人在林洺宸車牌號碼0000-00自用小客車內聊天之際，由林洺宸無償提供其所有、自其前於103年1月
2日之後始取得之純質淨重逾20公克愷他命中所勻取之重量約0.1公克愷他命（粉末狀）予符開杰施用，以此方式轉讓偽藥愷他命予符開杰。
二、嗣於103年1月14日下午4時30分許，林洺宸為警在其新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處將其查獲，並扣得MDMA
1顆（淨重0.239公克）（所犯持有第二級毒品罪，業經判決確定）、愷他命6包（淨重合計26.945公克；純質淨重合計21.9108公克），及與本案犯行無關之電子秤1個、分裝袋20只、混有管制藥品之咖啡包2包等物。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審判範圍：本案原判決無罪部分，未據檢察官上訴；至有罪部分關於持有第二級毒品MDMA部分，經原審判處拘役50日。
被告上訴後，就該部分已撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第45頁）。是經檢察官起訴販賣第三級毒品罪而經原審判決無罪部分，暨上開經被告撤回上訴部分，均非本院審判範圍，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決下列所引用之供述證據，當事人及被告辯護人於本院準備程序均已同意其證據能力（見本院卷第43頁），審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡另本案所引後述各項文書、物證，均與本案事實具有自然關
聯性，復屬物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告就其㈠於103年1月1日7時許，轉讓偽藥愷他命予王宏智、符開杰，暨㈡於同年月11日21時許，轉讓偽藥愷他命予符開杰等事實，均坦承不諱。又被告關於上開㈠部分之自白，核與證人王宏智於警詢、偵查中檢察官訊問時所證之情節相符（見偵卷第82頁、第168頁反面、第170頁反面）。而證人王宏智、符開杰固曾就㈠部分證稱：係伊等共同出資在酒店向少爺購得愷他命，三人一起平分愷他命之金額，被告僅幫助伊等施用愷他命云云，惟細繹而證人王宏智以其持用之門號0000000000行動電話與被告持用之門號0000000000行動電話通訊監察譯文，內容略以：
A（即被告）：你在哪？B（即王宏智）：家裡ㄚ。
A：幹，充滿了悔恨啦
B：對ㄚ～耶～你昨天那個不錯耶～那是從哪來的？
A：懶鳥啦～幹～跟鬼一樣。
B：不是啦～我是說東西啦～東西還不錯耶～那是從哪來
的？
A：我朋友那邊拿的ㄚ。
B：是喔。
A：你有用嗎？
B：我有抽一根啦～
A：靠北。
B：還不錯ㄚ
A：你不是沒有在用了？
B：都沒在用啦～我抽根煙而以ㄚ抽根煙補一條這樣ㄚ
A：我昨天這樣調一萬多塊耶
B：是喔～
A：我真的覺得我們很智障～而且妹的很醜。上開通訊監察譯文有關王宏智探詢其等前夜施用愷他命來源等節，亦堪佐被告自白其於103年1月1日7時許，轉讓偽藥愷他命予王宏智、符開杰之事實。否則，何有被告與王宏智、符開杰合資於酒店中購買愷他命一同施用，王宏智卻不知所施用之毒品從何而來，而頻於事後詢問之理？況證人王宏智固又於原審詰問時證稱：當天除酒店購得之愷他命外，被告另又攜帶愷他命到場，伊上開通訊譯文所詢愷他命來源，係指被告攜帶到場者而言。惟其嗣卻又改證稱：是否確有兩種愷他命來源，伊不清楚，益徵證人王宏智審理中所證顯有迴護被告之意，並堪認證人王宏智於警詢、偵查中所證；當日確係被告無償提供K煙予其施用，伊等係平均分攤酒店及汽車旅館消費等語，較為可信。至被告關於㈡部分之自白，核與證人符開杰於偵查中結證內容相符（偵卷第85頁反面）。此外，扣案白色細結晶及粉末共6包（淨重合計26.945公克；純質淨重合計21.9108公克；驗餘淨重合計26.5436公克）等物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法進行鑑定之結果，證實確含愷他命成分，此亦有該中心103年2月21日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙在卷可憑（見偵卷第308頁、第311頁），足認被告自白與事實相符。
二、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪：㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可憑。查本件被告如事實欄一、㈠所載轉讓予證人王宏智、符開杰2人之愷他命，係供渠等以煙捲方式施用，此據證人王宏智於偵查中檢察官訊問時證述明確（見偵查卷第82頁），而被告如事實欄一、㈡所載轉讓予證人符開杰施用後所剩餘之扣案愷他命6包，均係結晶、粉末外觀，此亦有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2紙在卷可按，顯見被告本件轉讓予證人王宏智、符開杰2人之愷他命，均非屬注射製劑型態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）。則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。是核被告如事實欄一
㈠、㈡所示轉讓愷他命之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈡又藥事法對轉讓偽藥、禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意
，旨在遏止偽藥、禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本件被告如事實欄一、㈠所載犯行，係以一轉讓行為，同時轉讓偽藥愷他命予證人王宏智、符開杰2人，其所侵害者為社會法益，並非證人王宏智、符開杰2人之個人法益，屬實質上一罪，僅論以一轉讓偽藥罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）；公訴意旨認被告此部分轉讓偽藥予證人王宏智、符開杰2人之犯行，應予分論併罰，尚有誤會。被告如事實欄一、㈡所載轉讓偽藥愷他命之行為，其轉讓前後持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次轉讓偽藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢末按對於不同刑罰法律間具有法條競合關係者，由法院為比
較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。本件被告轉讓愷他命之行為，既應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷，而排斥毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之適用，此詳前述，而藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項關於轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而另行適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第15號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。被告固就事實欄一、㈡所示轉讓愷他命犯行於偵、審中均已自白，惟揆之前引說明，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併予敘明。
四、原審審理後，就上開事實欄一、㈠、㈡部分，引用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，其轉讓偽藥愷他命予他人施用，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，惟被告係基於友人情誼，而無償轉讓愷他命予證人王宏智、符開杰2人施用，主觀惡性非重，暨被告犯後已於原審審理時坦承全部犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯轉讓偽藥罪分別量處有期徒刑4月、3月，並定應執行刑有期徒刑5月。復說明：扣案之愷他命6包（驗餘淨重合計
26.5436公克），係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定於被告所犯如事實欄一、㈡所載轉讓偽藥主文項下宣告沒收；至扣案電子秤1個、分裝袋20只等與被告轉讓偽藥犯行無關，爰不另予宣告沒收等語。核其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：㈠藥事法並未規定愷他命為偽藥，惟實務均依據衛福部的函釋認定粉末狀之愷他命即為偽藥，然行政命令不得逾越法律，自不得以此認定被告轉讓之愷他命係偽藥。㈡又犯罪事實應依證據證明之，依卷存證據，被告知 悉愷 他命為毒品，然是否可認被告主觀上知悉所轉讓之愷他命係藥事法之偽藥？㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定被告偵審自白，轉讓犯行得獲減刑寬典，惟適用藥事法結果，卻使得該減刑規定形同具文，認應適用毒品危害防制條例第8條第3項論罪等語。然以：
㈠按被告如事實欄一、㈠㈡所示轉讓之愷他命核係偽藥，係以
藥事法第39條、第16條、第57條等規定為三段論法之大前提，以行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函關於「衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態」之內容為小前提，進而涵攝藥事法上開有關規定之結果，始獲致「粉末狀之愷他命」既未經衛生福利部核准輸入，亦非臨床醫療所用之愷他命，核屬「偽藥」之結論，並非以行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函之內容取代藥事法之規定並據以為大前提，而認定本案被告轉讓之愷他命為偽藥。是辯護人辯稱：實務均依據衛福部的函釋認定粉末狀之愷他命即為偽藥，然行政命令不得逾越法律，不得以行政函釋認定被告轉讓之愷他命為偽藥云云，顯有誤會。
㈡辯護人復為被告辯稱：被告主觀上僅認知所轉讓之愷他命係
「毒品」，並無愷他命為「藥物」之認知等語。然愷他命對人體足生一定作用，被告既習於施用愷他命，對此一作用結果當知之甚詳。不論定性為毒品或藥品，其此一本質仍均相同，故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，按管制藥品管理條例進行流向控管；非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，依毒品危害防制條例規定進行查緝。亦即端視法律適用結果是否該當各法條所指要件而定，無從以被告主觀上如何界定愷他命之性質，而異其法律適用結果。而愷他命既具藥事法所管理之藥物性質，被告非向藥物合法管道取得本案愷他命，卻逕向不明來源以高價購入，依經驗法則判斷，被告主觀上亦知其所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。因認辯護人為被告所辯此節亦不足採。
㈢又有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及
保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪相較，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年度台上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。是其適用結果固導致毒品危害防制條例第17條第2項於此類案型毫無適用餘地，固可推認立法者有關藥事法、毒品危害防制條例之立法體系容有調整必要，然此亦係現行法下法律競合論之適用結果，尚無從以此逕否定論罪結果。
㈣被告上訴意旨指摘原判決就其轉讓愷他命犯行部分論以藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪有所違誤云云，經核所為辯解及指摘均非可採，業據指駁如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國104年7月21日