裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1575號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1575號上訴人即被告 楊東翰 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3050號中華民國101年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20972號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告）明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，竟基於意圖販賣而持有之犯意，於民國（下同）100年4月初某日晚上，以電腦網路即時通與不詳年籍姓名綽號「公主」之成年人聯絡後，雙方約在臺中市○○區○○路與崇德路口見面，被告即以新臺幣（下同）157,500元，向該人買入搖頭丸共450顆後，即基於販賣搖頭丸之犯意，隨身攜帶準備販售於他人。嗣於100年7月11日凌晨0時40分許，被告因另案通緝，為警在臺中市○○區○○路0段0號5樓之8逮獲，並扣得上揭搖頭丸共392顆（驗前總淨重131.2932公克，總純質淨重63.4298公克；如附表編號1.至4.所示之搖頭丸共9包，合計數量388顆，送驗數量、顏色、驗餘數量、純質淨重等，詳如附表編號1.至4.所載，合計驗前總淨重116.4454公克，總純質淨重56.3029公克，起訴書記載數量為392顆，應係承辦警員計算錯誤)，等物，因認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌 云云 。
二、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示對於卷內供述及非供述證據均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況並無違法取證或證明力過低等瑕疵，且與本案待證事實復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，且被告及其選任辯護人迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，爰依上開規定認均有證據能力。
三㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。再按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（參最高法院96年度台上字第1772號判決）。
㈡另按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴
訟法第303條第1款訂有明文。又按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定。」，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非以被告固坦承上揭持有第二級毒品搖頭丸，並經警查獲之事實，且被告於上揭時、地為警查扣之搖頭丸392顆，經送鑑定確檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，被告復供承在上開處所扣得上開物品，並有臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表、照片等在卷可稽，堪認被告確實持有上開大量之搖頭丸毒品；且第二級毒品搖頭丸係屬違禁物，無論係製造、販賣、轉讓、持有或施用毒品，均屬犯罪行為，被告對此應知之甚明；而一般施用毒品者礙於財力或毒品不易藏放等情況，均必不願同時持有大量毒品，以免被查獲，此亦為一般施用毒品者所知，被告持有之數量遠逾自行施用者所需；而搖頭丸性質應不耐潮濕，久置易使其效力滅失或驟降，此為眾所周知之事；且被告將如此大量的毒品藏放自身居住處所，增加受潮變質及被警查獲之風險，此顯與一般施用毒品者購買毒品之常情不符；被告辯稱其係以157,500元向「公主」購買450顆搖頭丸云云，然因毒品價格變動頻繁，被告1次購買如此而毒品價格變動頻繁，被告1次購買如此龐大之毒品未必獲利，亦不敷成本，被告本次所購買之價格亦未較一般人便宜，縱認其所辯，購買數量較多，購買成本較低屬實，反足以證明被告有欲以低價購入而以高價賣出獲利之意圖；且依被告於偵查中所辯：其係自100年5月底起施用搖頭丸，每2天1次，每天約施用7至8顆，則被告每月施用之搖頭丸數量，至少有105顆（15天【半個月】×7＝105），被告於100年4月初購入450顆搖頭丸後，自100年5月底起，至100年7月11日遭查獲為止，其施用之期間，至少有2個月；故依被告所辯稱之施用次數及數量計算，被告施用掉之搖頭丸至少應有210顆（30天×7＝210），所剩搖頭丸應僅有240顆，則何以被告為警查獲時，仍尚有未施用之搖頭丸392顆遭查扣資為論據。
五、訊據被告矢口否否認有何意圖販賣而持有搖頭丸之犯行，辯稱：其有買MDMA，也有吃，但是沒有販賣，也沒有想說要賣等語。經查：
㈠被告於100年4月初某日晚上，以電腦網路即時通與真實姓名
不詳綽號「公主」之成年男子聯絡後，在臺中市○○區○○路與崇德路口見面，以157,500元之價格，向該綽號「公主」之成年男子購買搖頭丸共450顆，嗣於100年7月11日凌晨0時40分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至臺中市○○區○○路○段○號5樓之8之居所執行搜索職務(受搜索人為 童育蓁 ）時，因其另犯強盜案件遭通緝而當場為警查獲，並在其上址住處扣得其所有如附表編號1.至4.所示剩餘之搖頭丸等情，業據被告於警詢、偵查中及審理中供承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第2252號影卷【下稱毒偵卷】第24頁、第28頁、第51頁、原審卷第37頁反面、第137頁反面、本院卷第74頁、第77頁），原審法院100年度聲搜字第2093號搜索票影本1張(見毒偵卷第17頁)、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份(見毒偵卷第18至21頁)、查獲現場及扣押物品照片2張(原審卷第57頁，同毒偵卷第34頁)在卷可稽。又扣案如附表編號1.至4.所示之錠劑，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分(送驗數量、顏色、驗餘數量、淨重、純度等，均詳見附表編號1.至4.所載)，有行政院衛生署草屯療養院100年7月29日草療鑑字第0000000000號、100年9月2日草療鑑字第00000000000號鑑定書影本各1份(見原審卷第26至27頁、毒偵卷第70至71頁)附卷可參，是被告持有扣案如附表編號1.至4.所示之之純質淨重逾20公克以上之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命即搖頭丸之事實，足堪認定。
㈡又上揭扣押物品目錄表雖記載本案查扣之搖頭丸計392顆，
惟臺中市政府警察局第六分局負責毒品送驗人員丁○○於100年7月25日送請行政院衛生署草屯療養院鑑定時，經該院清算點收後記載本案送鑑驗之搖頭丸數量為11包共442顆(包含1顆碎錠)，鑑驗結果均檢出含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成份(即如附表編號1.至5.所載)，有行政院衛生署草屯療養院101年6月15日草療檢字第0000000000號函暨檢附之經臺中市政府警察局第六分局送驗人員丁○○核章之查獲微量毒品送驗清冊影本、檢體點收及監管紀錄表影本各1張(見原審卷第96至98頁)、100年7月29日草療鑑字第0000000000號鑑定書影本1份(見原審卷第26至27頁)在卷可參，是本案警方記載查扣之搖頭丸數量與送請行政院衛生署草屯療養院鑑定之數量顯有50顆(含1顆碎錠)之誤差。而經就卷附查獲現場及扣押物品照片(見原審卷第57頁)，及上揭行政院衛生署草屯療養院100年7月29日草療鑑字第0000000000號鑑定書所載送驗數量，可知警方於被告上址居所查扣之搖頭丸計有紅色錠劑1包(即附表編號1.所載)、藍色錠劑1包(即附表編號3.所載)、淡黃色錠劑7包(即附表編號4所載，其中1包淡黃色錠劑內摻有1顆紅色錠劑，經行政院衛生署草屯療養院將之單獨分為1包，即附表編號2.所載)，共計9包搖頭丸(數量為388顆)，而行政院衛生署草屯療養院點收檢驗之11包，除上述紅色錠劑1包、藍色錠劑1包、淡黃色錠劑7包，及將1顆紅色錠劑單獨分為1包外，較查獲現場及扣押物品照片多增加1包粉紅色錠劑(即附表編號5.所載，數量為53顆＋1顆碎錠)。而就該包粉紅色錠劑是否自被告上址居所查扣，證人即臺中市政府警察局第六分局偵查隊警員丁○○於原審審理中證稱：其於101年6月以前負責毒品送驗、採尿等業務，毒品是1、2週送驗一次，送驗前集中管理，本案查扣毒品是其負責送驗，是由偵查佐丙○○將移送書及毒品放在毒品證物袋內彌封，上面貼有玻璃貼紙交給其，該貼紙一撕即碎，丙○○交給其的時候是完整的。分局內部就沒有規定毒品查扣後多久要彌封送到其這裡，但一般的共識是查獲後3天至1週內要交送驗毒品給其，其不記得本案毒品是何時交給其，當時沒有列冊管理等語(見原審卷第133至134頁)；證人即參與本案搜索並負責製作扣押物品目錄表之臺中市政府警察局第六分局偵查隊警員丙○○雖於原審審理中證稱：本案其有參與搜索被告住處，當時被告因強盜通緝，我們持票搜索時發現搖頭丸，當初是一包一包，搜索扣押筆錄是其製作，相關扣案物的拍照也是其製作的，因為執行搜索時有很多人一起去，可能現場拍照時漏了1包，因為扣案的9包搖頭丸不是在同一個地方扣到的，是在該房間多處搜索，防潮箱裡面只有照片上的幾包，我們進入房間的時候，桌上也有1包，可能是其拍完照片之後，還有其他同仁搜到沒有告訴其，就放進去，所以其就沒有再補拍照。查獲後是其清點，其有將搖頭丸倒出來數，並將每包的數量以白色標籤貼在包裝袋外面，清點完之後，就將整批證物放入毒品證物袋，將證物袋密封，才纏繞膠帶之後才交給毒品送驗之同仁丁○○，其所黏貼的臺中市警察局貼紙是易碎紙，只要有開封就會被發現，扣案標有54顆(即附表編號5.所載之53顆+1顆碎錠)之這包粉紅色搖頭丸是在被告住處查獲的，標籤上是其的字，可能當時沒有清點到，製作扣押物品目錄表計算總量時漏加這包；其任職第六分局偵查段期間只有查獲本案搖頭丸等語(見原審卷第102至104頁)，惟其亦證稱：搜索當時，在被告住處發現防潮箱內有毒品時就先拍照，再將防潮箱內的物品及在被告住處扣到的其他物品全部放在一起拍照，其拍照時，認為那些就是在被告住處全部搜到的物品，事後沒有其他同仁告知其在被告住處有搜到其他毒品，最後扣案物是其清點的，其查扣的搖頭丸是9包，其記得點數的每包數量大部分都差不多40幾顆，也有20幾顆的；其從頭到尾只點了1次，扣押物品目錄表上記載的392顆可能計算時有誤差，其以伊點的數量告知被告後，請被告在搜索扣押筆錄上簽名及按指紋；其清點後，一直到法院通知才知道有數量不符等語(見原審卷第102頁反面、第103頁反面至第104頁)。則該包如附表編號5.所示之粉紅色錠劑搖頭丸，倘確係該日由一同在被告上址居所執行搜索職務之其他警員所查獲，豈有可能未告知負責拍照、清點、製作扣押物品目錄表之證人丙○○。且丙○○於查獲現場拍照時，既係將現場搜索發現之應扣押物品集中拍照，應無漏拍該包粉紅色錠劑搖頭丸之理。縱屬漏拍該包粉紅色錠劑搖頭丸，然其事後返回警局清點時，豈有可能又漏未算入記載於扣押物品目錄表內。則扣案如附表編號5.所示之粉紅色錠劑搖頭丸，是否係由被告上址居所內查扣，既有疑義，依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告為有利之認定。又本案查扣如附表編號1.至4.所示之搖頭丸數量，既經鑑定機關行政院衛生署草屯療養院於送驗點收時、及鑑定時逐包清點確認，且證人 鐘政堂 亦證稱其僅清點1次，不排除扣押物品目錄表上記載的392顆可能計算時有誤差等語，自以鑑定機關即行政院衛生署草屯療養院於檢體點收及監管紀錄表、鑑定書上記載之數量388顆較為正確，附此說明。
㈢被告所持有之上開搖頭丸數量雖尚非甚微，然按意圖販賣而
持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。被告於警詢時辯稱：扣案搖頭丸及愷他命都是供自己施用；搖頭丸以每顆350元代價向「公主」購買450顆，共花15700元，愷他命以28000元向他買1大包，沒有轉售，都是自己施用等語（見毒偵卷第27頁、第28頁）；復於偵查中辯稱：搖頭丸都是自己要施用，其從未想說要賣，當時因取得不易，就大量購買；其大量購買來施用，並不是要販賣等語（見偵卷第10頁反面），再於原審辯稱：其買來自己施用，並沒有隨身攜帶，是向綽號「公主」之男子購買，其自100年3月間就開始有施用，因其只認識「公主」，剛好手上有錢，錢是母親給的，那段時間其陸續拿60萬元要還卡債，後來拿來買搖頭丸等語（見原審卷第37頁反面、第38頁）；其買了是自己要施用，其不知道買多少會構成意圖販賣而持有罪，如果知道就不會買那麼多，而且其沒有隨身攜帶等語（見原審卷第137頁）；繼於本院審理中辯稱：其有買，也有吃，但沒有販賣，也沒有想販賣；其買進係為了自己要施用，也沒有買入另行起意要販賣等語（見本院卷第52頁反面、第53頁）。被告迭於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均堅稱並無販賣毒品之意圖。是依被告之供述，至多僅能認被告係施用而購買毒品搖頭丸持有之事實，尚難認有何營利之意圖。
㈣再者，被告於100年7月11日凌晨0時40分許，在臺中市○○
區○○路0段0號5樓之8為警查獲後，於同日凌晨2時許經其同意採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法初步篩檢，再以氣相層析質譜儀(GC/MS)確認檢驗結果，確檢出有MDMA陽性反應，故經臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第728號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於100年12月27日觀察勒戒執行完畢等情，有臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表影本1張(見毒偵卷第32頁)、偵查隊採集尿液鑑定同意書影本1張(見毒偵卷第33頁)、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本1張(見毒偵卷第57頁)、臺灣臺中地方法院100年度毒聲字第728號裁定書1紙(見原審卷第87頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，顯見被告確有施用搖頭丸之情形；且經遍核卷內事證，僅有被告為警查獲時所扣得如附表編號1.至4.所示之搖頭丸及如附表編號
6.所示門號0000000000號行動電話1支。且本案並無對被告使用之行動電話門號實施監聽，亦未就被告使用上揭門號之通聯對象進行調查，無證據證明被告購買取得搖頭丸前後，有何與買方進行觸、兜售或交易之行為，亦即並無證據可資證明被告係基於營利意圖而持有上開搖頭丸。
㈤又原審向行政院衛生署草屯療養院、行政院衛生署食品藥物
管理局函詢人體對施用劑量之耐受量，經：㈠行政院衛生署草屯療養院函覆稱：經查2004年版Clarke’sAnalysisofDrugsandPoisons記載：毒品MDMA一般施用劑量約80㎎至200㎎；有施用300㎎MDMA致死之案例。個體對服用藥物產生耐藥性因個人體質、使用頻率、每次使用劑量、服用密集度，致達耐藥性所需劑量時間，依個案而異。由於MDMA之耐受性與個案對該物質代謝能力等影響因素，故難以斷定個案所陳述使用方式為不合理或不可能，也難以判斷是否會致死。惟本案檢品送驗檢出之MDMA每顆錠劑含量約為128㎎至147㎎等語，有該院101年3月26日草療檢字第0000000000號函及附件1份(見原審卷第67至71頁)在卷可稽；㈡行政院衛生署食品藥物管理局函覆稱：Clarke’sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版記載：MDMA毒品一般施用劑量約80㎎至200㎎之間，曾有施用300㎎MDMA致死之案例。另根據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第五版記載，曾有一名18歲婦人施用150㎎MDAM後致死之案例。
依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第八版記載，MDMA之半衰期為5至9小時，施用MDMA三天內約有65%以原態及7%以MDA型態排泄於尿液中，而一般MDMA於尿液中可檢出之最大時限為1至4日。施用毒品成癮者，對於毒品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上等語，有該局101年4月26日FDA管字第0000000000號函(見原審卷第76至77頁)附卷可參。另本院再向法務部法醫研究所函詢人體施用MDMA相關問題，該所回覆或以前揭行政院衛生署草屯療養院及行政院衛生署食品藥物管理局已有說明，或以該所無相關研究報告可供查詢等情，有法務部法醫研究所101年11月9日法醫毒字第00000000000號函可憑（見本院卷第62、63頁）。堪可認施用毒品者單日施用MDMA之劑量仍屬有限制，惟達耐藥性所需劑量時間，依個案而異，由於MDMA之耐受性與個案對該物質代謝能力等影響因素，故難以斷定個案所陳述使用方式為不合理或不可能，也難以判斷是否會致死，且施用毒品成癮者，對於毒品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上，未可一概而論。被告於警詢時辯稱：其於100年4月初開始施用搖頭丸，平均每2至3日施用1次云云(見毒偵卷第27頁)；復於100年7月11日偵訊時辯稱：
其3、4天施用一次搖頭丸，一次施用1.5顆，一天最多施用3顆云云(見毒偵卷第51頁)；於100年10月31日偵訊時辯稱：
其是2天施用1次搖頭丸，都是隔一小時用2顆，一天約用7至8顆云云（見偵卷第10頁）；於原審準備程序時則辯稱：其向「公主」買了搖頭丸之後，1天最少吃3、4顆，最多吃7、8顆，有時候是每天吃，有時候隔1、2天吃1次，吃1顆之後隔2小時才又再吃；有時候是1次吃2顆，也是1天最少3、4顆，最多7、8顆云云(見原審卷第38頁)；繼於原審審理時辯稱：其有時候每天吃，有時後隔幾天再吃，如果吃1天1夜，最高會1天吃到8顆云云(見原審卷第137頁反面)，復於本院審理中辯稱：其只認識「公主」一個人，沒有跟其他人買；跟他買一次450顆，均是黃色；在購買450顆之前，其陸續都有跟「公主」購買；一次買10幾顆、2、30顆，有時候會找不到人，又加上覺得購買毒品是危險的事情，所以才會在那次一次買450顆；購買450顆之前所買的搖頭丸，身上當然還有剩；其於100年7月11日凌晨零時40分，在臺中市○○區○○路○段0號五樓之八，經警搜索查獲的搖頭丸，是包含你一次購買450顆，以及該次之前所購買的搖頭丸未用完而剩下的，因為其事實上吃搖頭丸的用量真的比較大，而且有時候又怕找不到人，所以才一次買，而且也不可能等到完全沒有了再去跟他買，因為有時候找不到人；其一次不一定一次吃幾顆，跟吃飯的習慣一樣，有時候吃2、3碗，菜好吃就吃3、4碗。少的時候，1、2顆，最多7到8顆；不可能一次吃8顆，所以可能是2小時吃1顆，之後2小時在吃1顆；因為吃搖頭丸會亢奮、睡不著，所以可以吃到一天一夜，所以其多的時候是一天一夜會吃7到8顆，少的時候是一天1、2顆云云（見本院卷第75至76頁）。就其施用MDMA之頻率、數量，歷經警詢、偵訊、原審及本院之供述均不相同，甚至所述施用之頻率及數量越來越高，所述是否屬實，已非無疑。且依被告於偵訊及法院審理中所述單日施用搖頭丸之數量可達7、8顆，以本案查扣之搖頭丸送驗檢出之MDMA每顆錠劑含量約為128㎎至147㎎，若以最有利被告之計算方式，以每顆錠劑含量為128㎎計算，單日施用劑量約為896㎎(128㎎×7＝896㎎)至1024㎎(128㎎×8＝1024㎎)，依被告所辯稱之單日施用劑量觀之，已逾數十倍於一般施用劑量，被告所辯施用之劑量與個案研究者情形有悖，惟達施用毒品者耐藥性所需劑量時間，依個案而異，由於MDMA之耐受性與個案對該物質代謝能力等影響因素，故難以斷定個案所陳述使用方式為不合理或不可能，也難以判斷是否會致死，且施用毒品成癮者，對於毒品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上，未可一概而論，已如前述，且縱認被告所辯其施用之次數、數量與常情有違，亦無從以此遽以推論被告持有上開搖頭丸係意圖販賣。
㈥被告於警詢時辯稱：本案其是100年4月初晚上，以網路即時
通向綽號「公主」的男子聯絡，約在臺中市○○區○○路與崇德路口見面交易搖頭丸及愷他命；其後來都是打電話跟「公主」聯絡，「公主」的電話於5月中停話云云(見毒偵卷第28至29頁)；復於偵訊時辯稱：其最近一次向「公主」買愷他命是在100年4、5月間，在崇德路與文心路口，以4千元向他買10公克愷他命，與本案購買搖頭丸是不同一次云云(見毒偵卷第51至52頁)，復於原審審理中辯稱：其於購買本案被查扣之搖頭丸之前，平均3、5天會向「公主」買一次搖頭丸，有時候找不到「公主」，時間就會長一點，扣案之愷他命是被查獲前2天才向「公主」買的云云(見原審卷第137頁反面)，繼於本院審理中辯稱：其有時候會找不到人，又加上覺得購買毒品是危險的事，才會在那一次買450顆云云（見本院卷第75頁反面），其雖均向綽號「公主」之人多次購買毒品，惟被告確另犯強盜案件，於99年12月16日經本院以99年度重上更三字第72號判處有期徒刑7年確定，因未到案執行，經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度執字第535號發佈通緝，且沒入具保人 鄭碧吟 保證金5萬元，並因通緝到案於100年7月13日送監執行結案一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於當時係遭判處長期自由刑確定待執行之通緝犯，且施用、持有第二級毒品搖頭丸均係違法行為，且為政府所嚴為察查，如長期多次與毒品來源交易購毒，益增曝露於遭警緝獲風險，是被告在有資金之情形下一次購買較多數量毒品屯積以供施用，亦非與常情有悖。
㈦再被告於原審審理中辯稱：其於100年1月間起即無工作，購
毒之金錢來源，是其母親給其清償卡債之60萬元，當時其跟母親說要還新光銀行、玉山銀行卡債，拿了錢之後沒有去還卡債，留一些在身上用，其他拿去買毒品等語(見原審卷第37頁反面至第38頁、第137頁反面)，雖堪認被告並無收入，且有債務壓力，而屬經濟狀況不佳。然毒品為禍國人甚深，非惟戕害施用者身心，更因毒品物稀價昂，取得不易，身陷毒害者，為求取得毒品，無所不用其極，甚至鋌而走險，從事犯罪者，或使家庭破碎、失去生計者，所在多有，亦無足以被告經濟能力不佳，而取得數量非少之搖頭丸，即認其有販賣意圖。
㈧又卷附之查獲現場及扣押物品照片所示，本案查扣搖頭丸之
防潮箱內，雖有2包尚未使用之分裝夾鍊袋等情，被告另辯稱該些夾鍊袋係其以前女友留下來，用來包蜜餞的云云，前女友在其遭通緝後，即已至澳洲唸書云云(見原審卷第137、138頁)，固以上開夾鏈袋與扣案之搖頭丸一同放在防潮箱內，非無可疑，且被告所辯置於防潮箱之夾鏈袋係其前女友用來包蜜餞云云，更係可疑，惟上開分裝夾鍊袋並未扣案，且夾鏈袋數量為何，並無從查悉；至用途為何，除被告所述外，無從得知，且夾鏈袋用途固可用於分裝毒品使用，然分裝毒品之目的是供自己施用或供販賣之用，均有可能。是尚難僅以現場照片所示，即遽謂被告有意圖營利販賣毒品之犯意。又查獲毒品搖頭丸雖已有分裝，惟此分裝毒品亦非不得用於供自己攜行施用，尚難僅以被告持有搖頭丸數量較多且已分裝，且現場另有未扣案之分裝袋，即逕推論被告於取得搖頭丸後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
㈨再者，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非
有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。再者，按刑法上行為，乃指出於意思所主宰支配之人類行止，且係形諸客觀可見之行動與靜止，亦即行為者須有實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜，且須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果；是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之意圖販賣而持有之行為亦然。查被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而被告就持有毒品之客觀事實，為被告所不否認，並有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀跡證可資證明被告有向外積極聯絡買主或其他兜售行為或有相關販賣毒品工具諸如電子秤扣案、電話監聽內容或與所謂被告販賣毒品意圖之關聯性事證，故縱使被告所辯每日施用量並無事證可佐為真，然本院亦難遽以被告持有毒品之數量為警查獲之事實，即擬制其犯罪意圖。
六、綜上，檢察官對於此部分起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有意圖販賣而持有扣案之第二級毒品搖頭丸之確信，則縱使被告對其辯解亦未提出相關證據以佐其說，然而被告原無自證無罪之義務，其所為上述辯解，並無法排除其可能性，仍有合理懷疑存在，非全然無足採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，是被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行尚屬不能證明，而不得論以毒品危害防制條例第5條第2項之罪。然毒品危害防制條例第11條就非意圖販賣而持有第二級毒品之行為，仍設有刑事處罰規定，則被告單純持有扣案之第二級毒品搖頭丸，雖無從認定係基於意圖販賣而為之，而仍應認涉犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其單純持有第二級毒品之行為雖未載於起訴書犯罪事實欄，惟此與經起訴之意圖販賣而持有第二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第二級毒品之部分，仍應認為係經起訴之犯罪事實，本院仍應依事實認定結果依法審判。然被告於本案經警查獲後，因其於施用第二級毒品搖頭丸之犯行，經臺灣臺中地方法院檢察官聲請觀察勒戒，由臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第728號裁定被告應入勒戒處所觀察勒戒，被告於100年10月28日入法務部矯正署臺中看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，於100年12月8日出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認其無繼續施用毒品傾向，於100年12月7日以100年度毒偵字第2252號不起訴處分，有上開臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第728號刑事裁定、臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第2252號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參。則被告於本案持有第二級毒品搖頭丸後，復進而施用，其持有第二級毒品與施用第二級毒品罪間，即具有吸收犯之實質上一罪關係，而前開施用毒品案件既經檢察官向原審法院聲請裁定送入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，被告並入法務部矯正署臺中看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，則被告持有本案扣得之第二級毒品搖頭丸之行為，即應為前開施用毒品案件效力所及，而不應另行起訴。從而，公訴人於100年10月31日就不應起訴之被告持有第二級毒品搖頭丸犯行部分，向原審法院提起公訴，並於100年11月16日繫屬原審法院（有臺灣臺中地方法院檢察署函所示原審法院收件章可參，見原審卷第1頁），揆諸首揭法律規定，應認起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知公訴不受理之判決。原審判決未予詳查，遽為被告科刑之判決，自有未當，被告上訴意旨否認販賣意圖，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告公訴不受理之諭知。又此部分既為不受理之判決，則前揭扣案物，自應由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國101年12月11日附表：
┌──┬───────────┬─────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│備註│├──┼───────────┼─────────────────────┤│1.│第二級毒品MDMA(紅色錠│送驗數量29顆，驗前淨重8.5831公克，檢出“3,│││劑)1包│4-亞甲基雙氧甲基安非他命”(MDMA)成分，驗餘││││數量26顆，驗餘淨重7.6979公克，純度43.5％，││││純質淨重3.7336公克。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│2.│第二級毒品MDMA(紅色錠│送驗數量1顆，驗前淨重0.2769公克，取0.5顆鑑│││劑)1包│定用罄，檢出“3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命”││││(MDMA)成分，驗餘碎錠淨重0.0537公克，純度49││││％，純質淨重0.1357公克。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│3.│第二級毒品MDMA(藍色錠│送驗數量25顆，驗前淨重7.3199公克，檢出“3,│││劑)1包│4-亞甲基雙氧甲基安非他命”(MDMA)成分，驗餘││││數量22顆，驗餘淨重6.4285公克，純度46.5％，││││純質淨重3.4038公克。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│4.│第二級毒品MDMA(淡黃色│1.每包數量分別為：50顆共5包、39顆1包、44顆│││錠劑)7包│1包。││││2.送驗數量共333顆，驗前總淨重100.2655公克││││，檢出“3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命”(MDM││││A)成分，驗餘數量312顆，驗餘總淨重93.938││││0公克，純度48.9％，純質淨重49.0298公克。│├──┼───────────┼─────────────────────┤│5.│第二級毒品MDMA(粉紅色│送驗數量53顆+1顆碎錠，驗前淨重14.8478公克│││錠劑)1包│，檢出“3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命”(MDMA)││││成分，驗餘數量50顆+1顆碎錠，驗餘淨重14.023││││5公克，純度48％，純質淨重7.1269公克。│││││││││├──┼───────────┼─────────────────────┤│6.│第三級毒品愷他命2包(俗│均為白色結晶，驗前淨重分別為3.5900公克、2.│││稱K他命)│2579公克，驗餘淨重分別為3.5885公克、2.2576││││公克。│││││├──┼───────────┼─────────────────────┤│7.│扣案行動電話1支(搭配││││門號0000000000號，含SI││││M卡1張)││├──┼───────────┼─────────────────────┤│8.│現金141,000元││││││└──┴───────────┴─────────────────────┘