裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上字第176號民事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第176號上訴人 陳鷹 郎訴訟代理人 徐明珠 律師複代理人 施驊陞 律師被上訴人 蕭月女
陳 蕭阿巧 蕭宇嫻 蕭美玲 上三人訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 李柏松 律師
陳志隆 律師被上訴人邱 蕭阿笑
蕭淑珠 蕭淑雲 蕭靜慧 蕭文龍 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年2月24日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1368號第一審判決提起上訴，本院於民國101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢廢。
確認上訴人所有如附表一所示土地及建物於民國九十一年十二月三日為被上訴人之被繼承人 蕭水碷 設定如附表二所示抵押權之抵押債權不存在。
被上訴人應塗銷如附表二所示之抵押權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
（一）被上訴人蕭月女、 邱蕭阿笑 、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同條項但書所明定。是則，變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查本件上訴人於原審起訴主張其為避免所有如附表一所示建物及土地（下稱系爭房地）遭債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱 彰銀 ）強制執行，遂與其岳父即被上訴人之被繼承人蕭水碷就系爭房地通謀虛偽設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權），雙方間實無抵押債權存在，系爭抵押權設定行為依法應屬無效，因而訴請確認：
（1）系爭抵押權之抵押債權不存在；（2）被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷。經原審為其敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於第二審程序追加主張系爭抵押權所擔保上訴人與蕭水碷間之消費借貸債權並不存在，該抵押權已失所附麗，被上訴人應塗銷抵押權登記等情，核係屬「訴之追加」。被上訴人 陳蕭阿巧 、蕭宇嫻、蕭美玲固表示不同意上訴人為此訴之追加云云。惟查，上訴人原訴及追加之訴所請求之原因事實，均涉及上訴人與被上訴人之被繼承人蕭水碷間是否有消費借貸關係存在情事，應有社會事實上之共通性及關聯性，且當事人於原訴所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦得利用之，不僅無害於被上訴人程序權之保障，並可利用同一程序解決當事人間之同一紛爭，足認其請求之基礎事實應為同一。從而，上訴人所為前開訴訟標的法律關係之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人前曾擔任訴外人 黃仲佑 向彰銀借款之連帶保證人，嗣因黃仲佑於88年發生財務危機，無法清償此借款，而上訴人所經營之餐廳亦因921地震受損，財務狀況不穩當，彰銀並於90或91年間即曾催告上訴人清償該連帶債務。上訴人唯恐其所有之系爭房地遭彰銀強制執行，遂於91年12月間與其岳父蕭水碷協議，虛偽設定第二順位之系爭抵押權予蕭水碷。果不其然，彰銀隨即於92年1月間即對系爭房地為假扣押執行，並於同年1月27日將上訴人在彰銀之存款扣抵前開連帶債務。系爭抵押權設定當時之目的實係為保全系爭房地免遭彰銀強制執行所為之通謀虛偽意思表示，上訴人與蕭水碷間實無設定系爭抵押權之真意，該抵押權所擔保之債權自始不存在，其抵押權設定行為依法自屬無效。
（二）系爭抵押權原權利人蕭水碷已於97年11月20日死亡，依法由其子女即被上訴人蕭月女、陳蕭阿巧、邱蕭阿笑、蕭宇嫻、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭美玲、蕭文龍共同繼承而公同共有該抵押權，並於101年9月18日辦畢繼承登記。
上訴人主張其與被上訴人之被繼承人蕭水碷間就系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽之意思表示等情，為蕭水碷之部分繼承人即被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲所否認，上訴人固應就通謀虛偽意思表示一節負舉證責任；惟上訴人亦否認其與蕭水碷間有金錢借貸之意思及金錢之交付，則被上訴人關於上訴人與蕭水碷間借款債權存在自亦應負舉證責任。又抵押權係從屬於債權而存在，如被上訴人不能證明抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權即失所附麗，被上訴人即應受敗訴判決，方符舉證責任之分配。
（三）上訴人就前開彰銀之欠款，已於99年間向彰銀提出償還80萬元後，請彰銀撤回對系爭房地假扣押執行之聲請，經彰銀同意上訴人分期償還100萬元後，免除上訴人保證責任並撤回假扣押執行，彰銀並於100年5月9日出具免除保證責任證明書予上訴人。上訴人確因恐受黃仲佑連帶債務波及，而曾偕同友人 陳振生 與蕭水碷商議設定抵押權事宜，且辦理系爭抵押權設定之代書亦為陳振生所介紹。而被上訴人亦皆曾聽聞上訴人岳父母提及上訴人與蕭水碷間並無抵押債權存在一事。而蕭水碷為免日後有所爭議，於辦妥系爭抵押權設定登記後，亦將抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交予上訴人保管迄今。
（四）原審固以公告土地現值估算，認為系爭房地扣除第一順位抵押權後殘值不高，彰銀強制執行該房地並無實益，上訴人無由另行設定系爭抵押權使自己徒遭追償之風險云云。然公告土地現值較一般市價為低，系爭房地價值依內政部不動產交易服務網之價格資訊顯示，至少為1,000萬元以上，且依彰銀鑑估組之鑑估淨額為878.4萬元，二者之價格趨近，倘被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲認上開價格資訊或彰銀鑑估淨額無從援用參考，自應由伊等盡舉證責任。是上訴人雖設定有第一順位最高限額抵押權660萬元，惟實際借款約550萬元並陸續清償中，故扣除第一順位抵押權擔保之債權後，仍有執行之實益，且因上訴人與蕭水碷為翁婿關係，上訴人信賴蕭水碷應不會強要其償還根本不存在的借款，為使系爭房地表面上無拍賣實益，始商議虛偽設定系爭抵押權，以保上訴人之住所不受強制執行拍賣。況系爭抵押權辦理登記完畢後，抵押權設定契約書及他項權利證明書係直接交付予上訴人收執，倘蕭水碷確因上訴人長期借款不還，而於91年間辦理系爭抵押權設定登記以擔保其500萬元債權，何以不在抵押權設定契約書上一一載明歷來債權並結算明確金額，反而逕設定500萬元整數之抵押權，且未要求上訴人書立借據、本票，更將系爭抵押權之他項權利證明書狀交予上訴人收執，並於在世時全然不予追償債權或聲請拍賣抵押物？再者，與蕭水碷同住之配偶 蕭卓好 （於100年1月17日死亡）亦曾向女兒即被上訴人蕭淑珠表示稱上訴人沒有拿這筆錢；另與蕭水碷同住的兒子即被上訴人蕭文龍亦曾聽聞蕭水碷稱系爭抵押權之設定係屬虛偽。足徵上訴人確係為保住系爭房地不被拍賣而與蕭水碷通謀虛偽設定系爭抵押權。
（五）又證人 尤明章 並未與蕭水碷同住，且尤明章係被上訴人蕭美玲之配偶，其2人之利害關係一致，自無法期待其證言客觀公正。且其所證述歷次借款距今約10餘年，竟均無相關憑據即能明確指證時間及金額，故其於原審所為證言非無可疑，而有偏頗證述之虞，當無足採信。況證人尤明章所證述之內容，亦與事實不符。尤明章證稱蕭水碷於87年
7、8月間出售台中市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱121-7地號土地）云云，然該121-7地號土地蕭水碷並未出售予第三人，而係於93年7月23日贈與部分應有部分予其妻蕭卓好，嗣再於93年9月17日以買賣為名義移轉登記予 孫子 即蕭文龍之子 蕭裕程 名下。尤明章所指於87年間出售之土地，實際上係蕭文龍於87年1月間出售台中市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱140-4地號土地）予第三人。該140-4地號土地原為蕭水碷所有，於72年3月間贈與給其子蕭文龍，可見尤明章所證述出售土地之時間與地號均不符，足證尤明章於原審所為之證述係為不實，顯無足採。
（六）上訴人與蕭水碷間確無消費借貸關係存在，被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權存在之原因事實負舉證責任，惟遍觀被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲自原審迄今，除證人尤明章之證詞外，仍無法提出其他任何有關上訴人與蕭水碷間確有借款關係存在之證據，自難認被上訴人已盡其舉證責任。又被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲雖謂尤明章與蕭水碷本互動密切，其證述內容之真實性堪可採認云云。惟事實上，依被上訴人蕭文龍到庭陳述之過程以觀，其對證人尤明章反感、輕蔑之情，顯露無遺。是被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲一再陳稱證人尤明章與訴外人蕭水碷互動密切一節，顯屬無稽。
（七）又證人 莊正銘 代書於本院證述上訴人於代書事務所已當場表明係因擔心被彰銀假扣押系爭房地始辦理系爭抵押權設定登記，蕭水碷在場聽聞並無異議，且辦妥後他項權利證明書是直接交付予上訴人，由此可證蕭水碷對其實際上是否取得抵押權而獲有擔保，根本漠不關心，上訴人與蕭水碷間設定系爭抵押權之法律行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效。且被上訴人蕭文龍為蕭水碷之獨子，蕭水碷生前係與蕭文龍同住，而蕭文龍復為上訴人之對造，自無袒護上訴人之必要，然由蕭文龍多次到庭陳稱上訴人並未向蕭水碷借款，足見上訴人與蕭水碷間確無消費借貸關係存在，洵堪認定。復參諸被上訴人蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭文龍，早於原審即書立承認書表明伊等皆知悉蕭水碷對於上訴人所有系爭房地設定之第二順位系爭抵押權並不存在等情，並對上訴人之請求予以認諾，益見上訴人與蕭水碷間應確無任何借貸關係存在甚明。本件上訴人與蕭水碷間並無金錢借貸而係虛偽設定系爭抵押權，該抵押權所擔保之債權不存在，故系爭抵押權即失所附麗，自應塗銷該抵押權設定登記。
（八）綜上，上訴人與被上訴人之被繼承人蕭水碷間所為系爭抵押權之設定及其擔保之債權顯然虛偽不實，該抵押權之設定行為依法應屬無效。又縱使系爭抵押權設定行為並非無效，上訴人亦否認其與蕭水碷間有消費借貸關係存在，故該抵押權所擔保之借貸債權並不存在，系爭抵押權已失所附麗。玆因被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲業以存證信函催告上訴人清償抵押債務，倘上訴人不訴請確認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，則被上訴人即有可能聲請法院拍賣上訴人所有系爭房地，故上訴人確有提起本件確認訴訟之必要，因求為命：（1）確認被上訴人與上訴人間就上訴人所有系爭房地所設定擔保債權總金額500萬元之系爭抵押權之抵押債權不存在。（2）被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲則以：
（一）上訴人與蕭水碷之間確有數筆金額共計502萬元之借貸關係，系爭抵押權之設定絕非通謀虛偽意思表示：
（1）第1筆借款220萬元：蕭水碷生前曾於87年11月間將140-4地號土地出售予訴外人 李宇紅 （原名 李賽花 ），買賣價款4,400餘萬元，蕭水碷並將其中之簽約金220萬元借予上訴人。
（2）第2筆借款85萬元：88年5月間，上訴人與其配偶蕭靜慧又向蕭水碷借款，蕭水碷以本得向蕭靜慧領回之會款85萬元借予上訴人，蕭水碷因此未領回該會款。
（3）第3筆借款47萬元：88年7月間，上訴人之配偶蕭靜慧攜帶面額為47萬元、票期1個月之支票向蕭水碷換兌借得現金47萬元，以供上訴人急用。嗣該支票屆期無從兌現，上訴人及其配偶蕭靜慧並墾請蕭水碷將該支票交還。
（4）第4筆借款30萬元：88年8月間，上訴人與其配偶蕭靜慧向蕭水碷謊稱欲於彰化經營咖啡店，有關店內之裝潢費用需約30萬元，蕭水碷認如此伊等應可有正常收入，故再次借予上訴人30萬元。
（5）第5筆借款120萬元：91年9、10月間，上訴人與其配偶蕭靜慧向蕭水碷之妻蕭卓好謊稱伊等居住之系爭房地恐遭拍賣，亟需120萬元之現金週轉，始得度過難關，蕭水碷因受不了蕭卓好及其女兒蕭靜慧每日之央求及吵鬧，且上訴人亦向蕭水碷表示若因伊積欠過多款項而有所顧忌，伊願意提供系爭房地就所積欠款項及此筆欲借用之120萬元款項設定抵押權為擔保，乃向上訴人表示若願意提供擔保，則會再借予上訴人120萬元。故蕭水碷即因上訴人提供系爭房地於91年12月3日設定登記系爭抵押權以為擔保，而於當天下午復再借予上訴人120萬元。惟上訴人究將借得之120萬元作何用途，是否真如其所稱係為避免居住之房屋遭拍賣而需週轉，抑或係作為他用，蕭水碷根本無從知悉，亦未曾查證。
（6）總計至系爭房地設定抵押擔保止，上訴人已向蕭水碷借用上開數筆款項共計502萬元，且上訴人並允諾其所積欠蕭水碷之500萬元債務，將於5年內負責清償。可見上訴人係因向蕭水碷借貸而提供系爭房地設定系爭抵押權以擔保其借款債務。且上訴人向蕭水碷之各該借貸金額及經過，亦經證人尤明章於原審證述無誤。上訴人稱恐系爭房地遭彰銀查封執行始無償設定系爭抵押權，則上訴人大可找其親朋好友協助，何須找蕭水碷？且抵押債權金額怎會剛好為蕭水碷所出借予上訴人之500萬元，清償期限為何只約定5年而非10、15年甚至20、30年期，其種種巧合絕非如上訴人想藉法院之判決，而行侵吞積欠抵押權人蕭水碷債務之實。且上訴人指稱其係擔任黃仲佑向彰銀借款之連帶保證人，嗣因黃仲佑發生財務危機，無從清償貸款，為避免其所有系爭房地遭債權人彰銀行查封拍賣，遂與蕭水碷協議就系爭房地無償設定第二順位之系爭抵押權云云。然系爭房地於設定系爭抵押權之前，早於91年4月間即設定有「第一順位」最高限額抵押權660萬元存在【按：嗣於96年
12月13日因法人合併，現抵押權人為花旗（台灣）商業銀行股份有限公司，下稱花旗銀行】，而最高限額抵押債權係於一定期間內，以借得最高限額為上限，故上訴人就此部分抵押債權雖僅借得550萬元，然上訴人就此筆債務未清償而遭強制執行時，所需償還之債務尚包括本金、利息及滯納金等，況透過執行拍賣所取得之價金，實務上往往都是低於市價甚多，則系爭抵押權之設定對於上訴人而言根本無實益，亦即上訴人欲以「虛設」第二順位系爭抵押權之方式來優先受償之目的根本就無從達成。蓋扣除該抵押債權後，系爭房地所餘殘值不高，彰銀強制執行系爭房地並無實益。尤其設定當時，上訴人之財務狀況，亦明顯不佳，此由上訴人於上訴理由狀中自陳曾遭銀行催收可明，於此情形，上訴人豈有不將系爭房地之價值，做為盡可能借款之用？又豈可能尚留有借款之空間，其後始再由上訴人與蕭水碷通謀設定高達500萬元之第二順位系爭抵押權，藉以規避可能遭受銀行查封拍賣之可能？此舉徒使自己受有另遭追償500萬元債務之風險，並無設定系爭抵押權之必要，由此顯見上訴人所言根本為無稽之談。況若真如上訴人所述，系爭抵押權之設定乃其與蕭水碷通謀虛偽之意思表示，何以其不於蕭水碷在世時，由蕭水碷先行出具清償證明，用以避免日後之相關爭議，反而係待蕭水碷過世無從對質後方起訴主張。上訴人之主張悖於常情且顯無理由。是系爭抵押權設定當時，蕭水碷對上訴人確已有502萬元債權存在，該抵押權即為擔保該等債權，故系爭抵押權之發生乃從屬於該等債權而合法有效。上訴人主張系爭抵押權之設定乃通謀虛偽意思表示之說，僅係臨訟編撰之說詞，毫無所據亦無從查證。
（二）關於系爭抵押權之設定，當時蕭水碷均委由上訴人為實質辦理，且辦理完成後上訴人均未將抵押權設定契約書及他項權利證明書正本交付蕭水碷，蕭水碷因係鄉下人，對於此類文件亦不知應向上訴人請求交付返還，致使至今相關抵押文件之正本仍由上訴人持有。系爭抵押權當初設定之目的確實係為擔保蕭水碷對於上訴人所享有之500萬元債權，自無從僅以前開抵押文件正本係上訴人持有，即認系爭抵押權之設定乃通謀虛偽意思表示。況抵押權為不動產物權，一經登記即生效力，並不以持有抵押權設定契約書及他項權利證明書為要件，故系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書究係蕭水碷交予上訴人保管，抑或係上訴人私自隱匿，亦因蕭水碷死亡而無法證實，自難單憑上訴人持有抵押權設定契約書及他項權利證明書正本，而認上訴人主張為真。又證人陳振生於原審之證言矛盾，其先稱確定上訴人未欠蕭水碷任何金錢，惟其後又改稱並不知道上訴人究有無向蕭水碷借貸，足見證人陳振生之證詞並不可採；至其餘被上訴人因對上訴人與蕭水碷間之借貸事實經過根本毫不知情，而渠等所簽立之承認書及訴訟上所為之認諾，或係基於親人情誼所為之偏袒及迴護，然該等作為均無從改變上訴人曾向蕭水碷借貸，並以系爭房地設定系爭抵押權之事實。
（三）又上訴人固依內政部不動產交易服務網之價格資訊（即本院卷附上證二）為論據，謂系爭房地有達1,000萬元之價值，惟此僅為一般房仲業者之資料彙整，本有炒作之可能而非實際交易價格，以房仲業者居間之考量下，該價格顯然係高於實際上之交易價格，並非實在，並不可採。再上訴人雖另主張其餘之被上訴人亦皆曾聽過上訴人岳父母提及對於上訴人與岳父蕭水碷間並無抵押債權存在一事云云，惟上訴人並未能具體舉證全體被上訴人均曾聽聞過蕭水碷夫妻有提及系爭抵押權不實一節，自難單憑上訴人之片面之陳述，而認上訴人所述為真；且豈有可能僅部分被上訴人知悉此事，而部分被上訴人卻從未聽聞貸與人蕭水碷及其配偶論述該通謀之事，有違常情。又從被上訴人蕭月女、陳蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭文龍等人，與被上訴人邱蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲之陳述不同，益可證明被上訴人等人之家族意見分歧，則上訴人與蕭水碷間所設定之系爭抵押權是否屬通謀虛偽意思表示，亦難以部分被上訴人之認諾而推論為真。況蕭水碷果真與上訴人通謀虛偽設立系爭抵押權，則其理應向其全體子女述說此事，或另立字據以杜絕紛爭；且由證人尤明章於原審之證言可知，上訴人係陸續多次透過其岳母或係直接向蕭水碷借款，以當時因係自己之女婿為借貸之情況下，蕭水碷根本未慮及需請上訴人開立本票或簽立借據，也因最後上訴人之借貸次數過多，且從未按期還款，致使蕭水碷要求上訴人須提供擔保，方有系爭抵押權之設定，而因債權總額約計500萬元，當時為求便利，方為總額之統計。此再對照上訴人亦不否認蕭水碷於收取第1次買賣價金之時，有將其中之220萬元支票交由上訴人之配偶即蕭靜慧兌現之事實，則該張220萬元之支票，既確實係由其配偶即蕭靜慧之戶頭所兌現，衡情以論，若非屬於借款之用，則於簽署買賣契約當時，買方既係一次開立3張支票【按因真正買主為三人，李宇紅（即李賽花）為其中1人之配偶，且因其具有自耕農之身份，因而方以李宇紅為登記名義人】，，豈有必要僅將此部分買方所交付3張支票之其中1張交由上訴人之配偶即蕭靜慧予以兌現之必要？另由其係由蕭靜慧之帳戶兌現之事實，亦可說明上訴人當時之債務狀況確實不佳，否則殊無由蕭靜慧之戶頭予以兌現之必要。凡此並可證明尤明章於原審所為之證述可採。上訴人既確由其配偶蕭靜慧兌現蕭水碷所交付之220萬元支票，則上訴人主張系爭抵押權之債權不存在，實無理由。
（四）證人尤明章於原審證述之內容關於蕭水碷所出賣之121-7地號土地部分，就上訴人所提出之土地登記謄本而與證人尤明章確認後，其正確者確應為140-4地號土地，而其出賣之總價確共計約4,700餘萬元，此部分係以當時之面積約1,700餘坪，按每坪28,000元之價金予以計算而來。該筆140-4地號土地係蕭水碷於61年初買受而來，其後並於72年3月間以其子即蕭文龍為登記名義人，借名登記於蕭文龍名下。惟因蕭文龍持續對外積欠債務，因而以該筆土地設定多次之抵押權。又因蕭文龍當時對外負債許多，無力清償，蕭水碷為免該筆土地日後遭低價拍賣，致無從清償抵押債務，遂於87年1月間，將該筆土地出賣予訴外人李宇紅（即李賽花），所得價金共計4,700餘萬元，並以其中之3,000萬元清償該筆土地上之抵押債務（當時蕭文龍係向蕭水碷要求計4,000萬元，惟蕭水碷最後僅給付其3,000萬元；然蕭水碷亦有再贈與蕭文龍一棟房屋，蕭文龍亦已出賣)，剩餘之1,700餘萬元，蕭水碷將其中之220萬元借予上訴人，另其女兒及媳婦、長孫各有分受50萬元。證人尤明章就上開事實縱或有誤認之情，惟此部分僅涉及蕭水碷與上訴人間其中一筆借貸款項即第一筆借款220萬元之來源（況該筆借貸之數額亦相同），故此部分之事實並不影響證人尤明章之其餘證述，蓋證人尤明章與蕭水碷本互動密切，且本件訴訟之勝敗，對於證人尤明章之權益並無任何影響，其證述內容之真實性堪予採認。
（五）綜上，上訴人確曾向蕭水碷借得共計502萬元，系爭房地所以設定系爭抵押權，即為擔保該借款債權之實現，絕非通謀虛偽意思表示。且按諸土地法第43條明定登記有絕對之效力，故系爭抵押權本屬合法有效。上訴人之訴，實無理由，應予駁回等語，資為抗辯。。
三、被上訴人蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧未於言詞辯論期日到場，惟伊等於原審到場陳述：同意上訴人之請求。
四、被上訴人蕭文龍亦 陳明 同意上訴人之請求，並陳述：
（一）上訴人當初擔任朋友信用貸款之保證人，惟其友人後來無法清償本息，上訴人怕銀行查封其所有系爭房地，將全部拍賣所得價款取走，故而將系爭房地設定系爭抵押權予伊父親蕭水碷，實際上蕭水碷並沒有借款給上訴人。蕭水碷生前與伊同住，且伊係家中唯一男孩，故伊父親有告訴伊此件事，伊母親也知情。又承認書係伊委由伊配偶 王淑美 簽署，該承認書所載之內容為真正。
（二）140-4地號土地係伊父親蕭水碷贈與予伊，伊不曉得當初買者是否就是李宇紅（即李賽花），當初該筆土地買賣伊跟蕭水碷都有出面接洽，土地原本開價每坪3萬元，買主知道伊缺錢，將每坪買賣價格殺價為27,000元，買賣價金共4,200萬元，並非4,700萬元。220萬元支票係第1次交付定金之定金支票，當時只有交付該紙支票而已。代書將該張定金支票交予伊，伊因是做工程的，早上8點上班，下午5點下班，沒有空去銀行，故伊之票據一直委由伊姐姐蕭靜慧幫伊處理，故伊乃將該張220萬元支票交予伊姐姐蕭靜慧代收，並要蕭靜慧於支票兌現後，將款項直接交予伊父親蕭水碷，事後經伊父親蕭水碷告知確有收到該筆款項。又當時140-4地號土地出賣後，伊母親堅持所有姊妹包括伊及伊兒子共10人，每人給50萬元，總共500萬元。
另伊之抵押債務有3,000多萬元，而伊父母名下母親部分撥200萬元定存，父親蕭水碷則較多，加上伊兒子一筆教育基金的保險，總共加起來即相當4,000多萬元的金額等情。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例參照。查兩造對於上訴人與蕭水碷間就系爭抵押權之設定及該抵押權所擔保之債權是否有效存在，存有爭執，而系爭抵押權及其擔保債權之存否，又攸關被上訴人之債權將來是否得就上訴人所有之系爭房地取償，足認系爭抵押權及其擔保之債權是否有效存在，無法明確，致使上訴人私法上地位有受侵害之危險。是上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、上訴人與被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲不爭執之事項：
（一）系爭房地為上訴人所有，上訴人曾於91年12月3日將系爭房地設定系爭抵押權予其岳父即被上訴人之被繼承人蕭水碷，該抵押權存續期間自91年12月2日起至96年12月2日止。
（二）蕭水碷於97年11月20日死亡，被上訴人為蕭水碷之繼承人。
七、按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，最高法院著有52年台上字第1930號判例參照。查系爭抵押權之原權利人蕭水碷已於97年11月20日死亡，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第10、46頁），是該抵押權依法即由其繼承人即其子女蕭月女、陳蕭阿巧、邱蕭阿笑、蕭宇嫻、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧、蕭美玲、蕭文龍共同繼承，而公同共有該抵押權，並已於101年9月18日辦畢繼承登記，此有土地登記謄本附卷可參（見本院卷第209至218頁）。則上訴人對被上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及塗銷該抵押權設定登記，其法律關係之性質對被上訴人顯必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，非由被上訴人全體被訴，當事人之適格即有欠缺。故本件被上訴人其中之蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧及蕭文龍雖曾先後於原審及本院審理時表示同意上訴人所為本件請求而為認諾（見原審卷第67頁及本院卷第190頁背面），然因伊等之認諾行為對於其他共同訴訟人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲不利，是撥諸上開判例意旨，自對共同訴訟人全體即本件被上訴人全體不生效力，先為敘明。
八、上訴人主張其與被上訴人之被繼承人蕭水碷通謀而為虛偽意思表示，將系爭房地虛偽設定系爭500萬元抵押權予蕭水碷，該抵押權之設定應屬無效。又系爭抵押權縱非虛偽設定，然上訴人與蕭水碷間亦無任何消費借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權已失所附麗，故被上訴人依法即應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。惟被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲否認有通謀虛偽設定系爭抵押權情事，並謂該抵押權所擔保之金錢借貸債權確屬存在，且以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於系爭抵押權及其擔保之債權是否虛偽而不存在？經查：
（一）系爭房地為上訴人所有，上訴人曾於91年12月3日將系爭房地辦理系爭500萬元抵押權設定登記予被上訴人之被繼承人蕭水碷。嗣蕭水碷於97年11月20日死亡，系爭抵押權即由其子女即本件被上訴人共同繼承，而公同共有該抵押權，並已於101年9月18日辦妥繼承登記等情，有土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、他項權利證明書及台中市中興地政事務所100年6月7日中興地所四字第0000000000號函附具之土地登記申請書、抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷第7頁、第13頁、第29至33頁、第46至55頁，及本院卷第209至217頁），固堪信為真實。惟上訴人與被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲對於系爭抵押權設定是否係屬上訴人與被上訴人之被繼承人蕭水碷間之通謀虛偽意思表示，及該抵押權所擔保之債權是否存在等情狀則爭執甚烈，並各執一詞。
（二）按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。本件上訴人既主張系爭抵押權設定係其與被上訴人之被繼承人蕭水碷間之通謀虛偽意思表示，則依法即應由其負舉證之責。查上訴人已陳明其所以會與其岳父蕭水碷通謀虛偽設定系爭抵押權，係因其前曾擔任友人黃仲佑向彰銀借款之連帶保證人，嗣因黃仲佑發生財務危機無法清償，而上訴人所經營之餐廳亦因921地震受損，財務狀況不佳，唯恐系爭房地遭彰銀強制執行，遂與蕭水碷合意虛偽設定第二順位系爭抵押權，以資保全其所有系爭房地免被強制執行等情在卷。且經本院向彰銀函查結果，發現黃仲佑所經營之昇泉有限公司（下稱昇泉公司）確曾向彰銀借款300萬元，並由上訴人及黃仲佑等人擔任連帶保證人（下稱系爭連帶保證債務），業據彰銀101年5月21日彰四字第0000000號函（下稱彰銀101年5月21日函）覆明確，並有該函附具之債權資料查詢、本票、保證書、債權憑證存卷可查（見本院卷第102至110頁）。又因上開借款之主債務人並未按期清償，故彰銀確曾於92年間假扣押強制執行查封上訴人所有系爭房地，並於同年1月27日逕將上訴人在彰銀所開設帳戶內之存款直接扣抵系爭連帶保證債務，亦有上訴人提出之臺灣臺中地方法院民事執行處中院 彥民 執92執全松字第203號函及彰銀活期儲蓄存款存摺節本在卷可稽（見原審卷第129頁及本院卷第30、31頁）。復參諸證人即黃仲佑之父 黃深淵 於本院審理時證述：伊兒子黃仲佑有向彰銀辦理貸款，上訴人為連帶保證人，嗣因黃仲佑在大陸投資發生問題，彰銀有催討300萬元貸款債務。
系爭抵押權係伊介紹並帶上訴人去莊正銘代書那裡辦理的。上訴人係要避免銀行的扣押才要設定抵押權，就伊所知應該是沒有借款，因當時上訴人有向伊稱係因要避免銀行扣押他的不動產，所以設定抵押權。上訴人之前有無向他岳父間借錢，伊不了解，但本件抵押權設定時，上訴人說要設定抵押權，但其實沒有要借錢，設定抵押權係怕不動產被銀行扣押等情甚詳（見本院卷第262、263頁）；而證人即辦理系爭抵押權設定登記事宜之莊正銘代書亦證稱：上訴人與蕭水碷係透過彰銀霧峰分行退休的黃副理（按即證人黃深淵）介紹至伊事務所，委請伊辦理系爭抵押權，他們在伊事務所沒有提到債務的問題，但上訴人有提到可能會被彰銀假扣押所以要來設定本件抵押權，當時蕭水碷在場沒有任何反應，只同意辦理本件抵押權設定，抵押權設定金額500萬元是上訴人說的，蕭水碷沒有任何意見。
相關的代書費及規費係由上訴人支付，抵押權辦妥之後他項權利證明書亦交予上訴人，蕭水碷只去過伊事務所那一次，並沒有向伊要過他項權利證明書等語明確（見本院卷第88至90頁）。可見上訴人確有擔任黃仲佑所經營之昇泉公司向彰銀借款之連帶保證人，而對彰銀負有系爭連帶保證債務，且彰銀亦確因主債務人未依約清償，旋即於92年間假扣押查封上訴人所有系爭房地及扣抵上訴人之存款抵償。加以被上訴人即蕭水碷之子蕭文龍於本院審理時復陳述：伊父親蕭水碷曾告知伊上訴人所以設定系爭抵押權之用意，係因上訴人當初曾擔任友人信用貸款之保證人，但後來他朋友無法清償，上訴人唯恐銀行查封其所有系爭房地，始設定系爭抵押權予伊父親蕭水碷，實際上蕭水碷並未借款予上訴人，伊母親亦知此事等情明確（見本院卷第191頁）。而被上訴人蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲、蕭靜慧及蕭文龍（按蕭文龍係由其配偶王淑美代為簽署）等人亦曾書立原審卷附之承認書，載明：伊等皆知悉蕭水碷對於上訴人所有系爭房地所設定之第二順位抵押債權並不存在等情無誤，有該承認書在卷可考（見原審卷第11頁）。且其中被上訴人蕭淑珠更曾於原審陳稱：伊母親過世時有說上訴人沒有拿這筆錢（按指抵押債權）等語（見原審卷第147頁背面），足見上訴人應無向蕭水碷借款情事，其所以會設定系爭抵押權予蕭水碷，無非係為避免其對彰銀所負之系爭連帶保證債務未清償，而被彰銀強制執行系爭房地。再徵諸系爭抵押權設定登記辦理完竣後，證人莊正銘代書即將抵押權設定契約書及他項權利證明書逕行交付上訴人，抵押權人蕭水碷不僅未曾向莊正銘代書索討過各該抵押權設定契約書及他項權利證明書，且該等書據迄仍由上訴人保管執有。衡諸他項權利證明書乃抵押權人將來行使抵押權之重要憑證，一般而論，抵押權人應會妥善保管收執，以維其權益。乃系爭抵押權設定後，該抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書等書據竟一直由上訴人保管迄今，未曾交付蕭水碷收執，此顯然有悖於一般社會常理。由此益徵上訴人指稱其所以會設定系爭抵押權，係為防免其所有系爭房地被彰銀強制執行，以保全其財產，並無向岳父蕭水碷借款供作擔保之意一節，顯然並非無因。
（三）被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲固抗辯上訴人曾先後向蕭水碷借款220萬元、85萬元、47萬元、30萬元及120萬元，合計502萬元，上訴人因此設定系爭抵押權以為擔保，蕭水碷對上訴人確有502萬元借款債權存在，系爭抵押權設定並非上訴人與蕭水碷通謀而為虛偽意思云云。且證人即被上訴人蕭美玲之配偶尤明章於原審復證稱：伊岳父蕭水碷曾於87年11月間出售121-7地號土地（按此應係證人尤明章記憶有誤，正確者應係於87年1月間出售另筆140-4地號土地），買賣價款4,400餘萬元，正確金額已忘了。簽約金是一成即440萬元，分成3張支票，面額各為220萬元、110萬元、110萬元，因上訴人與其配偶表示須借款200萬元急用，故伊岳父即將其中220萬元支票交給上訴人。上訴人借款200萬元後未久，有一個會在88年4、5月到期，會首是上訴人之太太，會款大概85、6萬元，上訴人又說他有急用，先借他週轉，所以會款80幾萬元到期也沒有拿給伊岳父。因 伊載 岳父看病時，也會聊天，伊岳父有說上訴人太太有拿一張47萬元之支票向伊岳父借錢，後來票期到的前幾天，上訴人太太說沒有錢，叫伊岳父把票抽出來，伊岳父就叫伊載他去烏日農會把票抽出來，時間約在87年7、8月間。87年9月間時，上訴人太太又跟伊岳父說要去彰化開咖啡館，需要借30萬元裝潢，伊岳父很生氣不想借她，因為他說上訴人借了錢都沒有還，伊岳母稱最後一次再幫他，伊會知道這件事，是因為伊載伊岳父去領30萬元。後來至91年9、10月間，伊岳父有打電話給伊，說伊岳母與上訴人太太稱如果不借錢給上訴人，上訴人西屯路的房子會被查封。伊岳父要伊把寄放在伊太太的定存單200萬元拿回去給他，伊問伊岳父這錢要做什麼，伊岳父說要借給上訴人，伊就叫伊太太解約匯了200萬元給伊岳父，但伊岳父後來改在農會存了100萬元，加上活存20萬元，而借給上訴人120萬元。還沒借120萬以前，伊岳父曾問伊如果他們都不還錢怎麼辦，伊就說如果他們同意提供房子設定抵押權，再借款給他們，後來伊載伊岳父去醫院時，伊岳父稱上訴人夫妻同意用西屯路的房子為擔保等語（見原審卷第106、107頁）。惟查，蕭水碷生前係與其獨子即被上訴人蕭文龍同住，此為上訴人與陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲所不爭執，而蕭文龍於本院審理時不僅陳明上訴人因恐銀行查封其所有系爭房地，始設定系爭抵押權予其父蕭水碷，實際上並未向蕭水碷借款等情，已如前述，並指出該紙220萬元支票實係買方第1次交付定金之定金支票，而非尤明章所謂之簽約金支票，且當時僅交付該紙支票而已，由於伊做工程沒空去銀行，故伊即將該紙220萬元支票委託上訴人配偶蕭靜慧代收，並要蕭靜慧於該支票兌付後，將款項領出交給伊父親蕭水碷，且事後伊父親亦稱有收到該筆款項等情（見本院卷第191、261頁），核與證人尤明章所為上開證言，顯然歧異。衡諸蕭文龍為蕭水碷獨子，尤明章僅為蕭水碷女婿，且蕭水碷生前復與蕭文龍同住，二者親疏關係顯然有異，則衡情應以蕭文龍所述較為可信。更何況蕭文龍與其餘兩造當事人僅為兄弟姐妹或姐夫關係，而證人尤明章則為被上訴人蕭美玲配偶，二者親誼顯然亦有所差別，則在證人尤明章與其配偶蕭美玲誼屬至親之情狀下，其證詞當較可能發生偏頗情形。且若蕭文龍有意偏袒迴護上訴人，其大可隱瞞有將220萬元支票委由上訴人配偶蕭靜慧帳戶兌現之事實，以免被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲復執此大作文章，乃其竟毫不隱諱將此部分事實全盤呈現，可見蕭文龍應無故意迴護上訴人而為上開陳述之情形，從而，自應以蕭文龍之陳述較為可採。加以證人尤明章所指上訴人曾先後向蕭水碷借用前揭各該款項等情節，復未有其他證據可資佐證，是證人尤明章證述上訴人曾先後向蕭水碷借用上開款項一節，是否屬實，即有可疑。且果爾上訴人確有向被上訴人之被繼承人蕭水碷借款合計502萬元，始提供系爭房地設定系爭抵押權予蕭水碷以擔保該等借款債權屬實，以蕭月女、邱蕭阿笑、蕭淑珠、蕭淑雲及蕭文龍等5人均為蕭水碷之繼承人而論，其每人日後應可因繼承而分得該抵押債權至少55萬元以上（計算方式：5,000,000÷9＝555,555，元以下捨去），數目非微，與其切身利害相關，衡情伊等5人應不可能均置其應可取得之財產利益於不顧，故為偏袒迴護上訴人，而與其他繼承人即被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲為相反之言論。再者，依證人尤明章之證言，蕭水碷既唯恐上訴人多次借款不還，因而聽從尤明章之建議，要求上訴人提供系爭房地設定系爭抵押權以為擔保，以維其權益，且其抵押債務清償日期並約定為96年12月2日，此觀諸卷附土地及建物登記謄本之記載甚明（見原審卷第3至6頁），則若上訴人確有向蕭水碷借貸合計502萬元，而於此抵押借款債務屆期，上訴人復違約未還款時，何以債權人蕭水碷竟容令上訴人置之不理，且迄至97年11月20日過世前，均未積極對上訴人加以催討或採取適當法律途徑，甚或聲請拍賣抵押物，以確保其抵押借款債權將來能受清償，殊難想像。更何況，蕭水碷既憂慮上訴人借款不還，為確保其上開借款債權將來能滿足受償，始特別要求上訴人提供系爭房地設定抵押權，則衡情蕭水碷應不可能再行同意由上訴人為其保管系爭抵押權之他項權利證明書等書據，以免有害其權益。乃系爭抵押權設定後，蕭水碷竟任令上訴人一直執有保管他項權利證明書及抵押權設定契約書等書據迄今，未曾催告請求返還或採取其他法律途徑加以解決，此不僅有悖於一般社會常情，更與證人尤明章所證述當初設定系爭抵押權之目的相違。是依前開各情以觀，實難認上訴人有向蕭水碷借用上開款項合計502萬元，進而據以設定系爭抵押權以為擔保情事，益徵上訴人主張系爭抵押權設定係其與蕭水碷通謀而為虛偽意思表示，雙方間並無何金錢借貸之抵押借款債權存在等情，應可採信。證人尤明章所為前揭證言，自難遽信。至被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲固以證人李宇紅（即李賽花）於本院審理時曾證稱：「（問：當初簽約的時候，賣方有幾個人？）我記得只有剛剛所述那個老老的人等語（見本院卷第235頁），而謂被上訴人蕭文龍於140-4地號土地買賣簽約時並不在場，蕭文龍前開陳述指稱220萬元支票係其委由上訴人配偶蕭靜慧兌現，再由蕭靜慧將兌領之款項交予其父蕭水碷等情，並非事實云云。惟查，蕭文龍已陳述該張220萬元支票係第1次交付定金時之定金支票，並非陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲之訴訟代理人所稱之簽約金支票，該訴訟代理人所指之3張支票應係第2期款或尾款，不是定金等情在卷（見本院卷第261頁）；復參以140-4地號土地係登記為蕭文龍名義，則由名義上所有權人蕭文龍出面簽收賣方所交付之定金支票，自尚符合一般常情。加以蕭文龍本身經濟情況並非充裕，此由其積欠之債務須出賣140-4地號土地加以清償，可見一斑，則該220萬元支票果真係上訴人向蕭水碷借款所得，而非蕭文龍委由上訴人配偶蕭靜慧託收，衡情蕭文龍應不可能坐視上訴人賴帳侵害應屬蕭水碷遺產之該筆巨額款項，而故為迴護上訴人之詞。是被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲以蕭文龍於買賣契約簽約時並不在場，執為質疑其所為上開陳述真實性之論據云云，即難遽採。另上訴人於本院言詞辯論時雖曾陳稱220萬元支票係蕭文龍交予伊配偶，兌現後，因蕭文龍在做工程，工程方面的來往都由此筆款項支付，伊記得蕭文龍有來拿50萬元回去云云（見本院卷第262頁），然此應係上訴人記憶錯誤致有所錯認之故。蓋蕭文龍前係陳稱140-4地號土地出賣所得價款，伊母親堅持所有兄弟姐妹包括伊本人及伊兒子共10人，每人給50萬元等情（見本院卷第221頁背面），可見蕭文龍自買賣價款中所分得之該50萬元與前開220萬元支票無關，上訴人顯然係記錯而將之混淆為同筆款項，此並經蕭文龍當場指明上訴人應是聽錯，故自難執此為不利於上訴人之認定，附此敘明。
（四）又被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲雖另指稱系爭房地早於91年4月間即設定第一順位最高限額抵押權660萬元，扣除該抵押債權後，系爭房地已幾無殘值，彰銀強制執行系爭房地並無實益，尚無從達成上訴人所謂虛設第二順位系爭抵押權之目的，顯見上訴人主張系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示，並無理由云云。惟查，系爭房地固早於91年4月間即設定第一順位最高限額抵押權660萬元予華僑商業銀行（按此銀行嗣與花旗銀行合併，由花旗銀行為存續銀行），然上訴人實際上僅向華僑商業銀行借款550萬元，現仍持續按期繳款中等情，業據上訴人陳明，並已為被上訴人所不爭執，有上訴人提出之貸款契約書在卷可稽（見本院卷第33至36頁），可見上訴人積欠第一順位最高限額抵押權人花旗銀行之借貸本金餘額因上訴人按期繳款清償而逐期持續減少中；復參諸彰銀霧峰分行之鑑估組曾於98年12月1日鑑估系爭房地淨額為8,784,000元，此亦有彰銀101年5月21日函附具之逾期放款、催收款及呆帳清理審議事項申請書在卷可憑（見本院卷第112頁）。縱被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲質疑上開鑑估淨額係系爭房地98年之價值，而非91年間之價值，然以現今一般銀行實務，抵押貸款金額概不超過不動產之7成至8成金額研判，系爭房地於91年間至少應有700萬元以上之價值，則扣除該第一順位抵押債權金額，至少尚存有150萬元以上之價值，足見彰銀就上訴人所負之系爭連帶保證債務未清償，自仍有強制執行上訴人所有系爭房地俾獲清償之可能及實益。是上訴人指稱其為避免所有系爭房地被彰銀強制執行，乃與其岳父蕭水碷通謀虛偽設定第二順位系爭500萬元抵押權，俾得保全其所有系爭房地，衡情實不無可能，尚非無稽。至被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲雖再謂上訴人就第一順位抵押債務未清償而遭強制執行時，所需償還之債務尚包括本金、利息及滯納金，且經由強制執行拍賣所得之價金，實務上往往低於市價甚多，可見系爭抵押權之設定對於上訴人而言根本無實益云云。然查，上訴人固對第一順位最高限額抵押權人花旗銀行負有550萬元借款債務，然如上訴人依約按期繳納本息，未有逾期未清
7償情形，則該抵押權人花旗銀行當不可能聲請拍賣系爭
房地。復參諸上訴人至99年3月止對花旗銀行所負貸款餘額為4,038,000元，亦經上開彰銀逾期放款、催收款及呆帳清理審議事項申請書載敘甚明，足見上訴人確有按期清償該筆貸款情事，則衡情應無遭第一順位最高限額抵押權人花旗銀行強制執行系爭房地之可能。是上訴人自忖其財務狀況可依約如期清償第一順位抵押債務，系爭房地不致被第一順位最高限額抵押權人強制執行，然為妨免該房地遭普通債權人彰銀聲請強制執行，遂與蕭水碷通謀虛偽設定系爭抵押權，堪認系爭抵押權之設定對於上訴人自有其實益可言。被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲抗辯上情，謂上訴人並無虛偽設定系爭抵押權之必要及實益云云，要難憑採。
（五）再被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲固另謂倘上訴人主張系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，何以不於蕭水碷在世時，由蕭水碷先行出具清償證明，用以避免日後之相關爭議，反而係待蕭水碷過世無從對質後方起訴主張，並執此質疑上訴人之主張，係臨訟編撰之說詞，而無理由云云。惟查，上訴人雖自91年間起即積欠彰銀系爭連帶保證債務，然直至99年3月26日始向彰銀提出申請書，請求彰銀准予僅由連帶保證人之上訴人代主債務人清償80萬元，即免除其連帶保證責任，並撤回對系爭房地之假扣押執行。經彰銀審核後，要求上訴人須提高清償100萬元後，始同意上訴人前開請求。經上訴人自99年8月16日起陸續代為償還共計100萬元後，彰銀始具狀撤回系爭房地之假扣押執行，並於100年5月9日出具免除保證責任證明書，同意免除上訴人之連帶保證責任等情，已據本院向彰銀函查無誤，並有彰銀101年5月21日函附具之各該申請書、第四區營運處函、財團法人中小企業信用保證基金函、簽收條、免除保證責任證明書及台中地院民事執行處函附卷可考（見本院卷第102至118頁及原審卷第129頁），足見上訴人迨至系爭連帶保證債務消滅後，不再有遭彰銀強強制執行查封拍賣系爭房地取償之風險，並被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲3人已於100年3月15日以卷存台中文心路郵局第474號存證信函（見原審卷第8、9頁）催告上訴人清償本件抵押借款債務500萬元，始有出面處理說明系爭抵押權設定係與其岳父蕭水碷通謀而為虛偽意思表示，並進而提起本件訴訟，請求確認本件抵押債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記，用以保護其權益之必要。加以上訴人一直執有系爭抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書等書據，且信賴其岳父蕭水碷應不可能實行虛偽設定之系爭抵押權，故而在蕭水碷生前未予處理。上訴人並非如被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲所稱，故意不於蕭水碷在世時主張，反待蕭水碷過世無從對質後始為起訴。是被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲所為上開質疑及臆測，顯昧於前揭事實，而無可取。
（六）至被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲抗辯土地法第43條明定登記有絕對之效力，系爭抵押權一經登記即生效力，該抵押權係屬合法有效一節。惟按，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。查系爭抵押權設定係上訴人與被上訴人之被繼承人蕭水碷間通謀而為虛偽之意思表示，雙方間並無金錢借貸關係存在等情，業經本院肯認如前。玆本件被上訴人既為蕭水碷之繼承人，而於蕭水碷死亡後，因繼承而公同共有取得該抵押權，自非屬善意第三人，而不生土地法第43條規定所為抵押權之登記有絕對效力，應受保護之問題。是被上訴人陳蕭阿巧、蕭宇嫻、蕭美玲執此抗辯系爭抵押權設定行為非屬無效，乃合法有效之行為云云，自亦無足採。
九、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人之被繼承人蕭水碷間並無何消費借貸關係存在，系爭抵押權之設定係其為避免系爭房地被彰銀強制執行，而與蕭水碷通謀而為虛偽意思表示，依法應屬無效等情，既屬可採，從而，上訴人據此主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，並本於系爭房地所有權人地位，請求被上訴人塗銷該抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十一、末查，上訴人主張系爭抵押權及其擔保之債權不存在之原因事實有二：一為系爭抵押權設定係上訴人與蕭水碷間之通謀虛偽意思表示，應屬無效，二為系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權並不存在，其抵押權亦失所附麗，而無從成立。玆因本院已肯認系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權設定登記應予塗銷，而為上訴人勝訴之判決，則就上訴人所主張之系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，該抵押權無從成立此一原因事實，即無再予論究之必要，附為敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月11日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官黃峻隆法官吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高麗玲中華民國101年12月17日附表一：
┌─────────────────────────────────────────────┐│土地│├─┬─────────────────┬─┬──────────┬────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬──┬─────┤├──┬──┬────┤權利範圍│所有權人││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼──┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼───────┤│1│臺中市│000區│00│000│建│0│0│107│全部│ 陳鷹郎 │└─┴───┴────┴──┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴───────┘┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐│建物│├─┬─────┬────┬─────┬────┬───────────────────────┬──────────┬──┬──┤│編│建號│建物門牌│基地坐落│建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物││││││││主要建築├───┬───┬───┬───┬───┬───┼───┬───┬──┼──┼──┤│││││材料及房│一層│二層│三層│騎樓│地下層│合計│主要建│面積│面積│權利│所有││號││││屋層數│││││││築材料││單位│範圍│權人│││││││││││││及用途│││││├─┼─────┼────┼─────┼────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼──┼──┼──┤│││台中市│臺中市００│鋼筋混凝│45.02│61.55│61.55│19.92│15.23│203.27│無││平方│全部│陳鷹││1│台中市００│000街○號○區○○段０│土造│││││││││公尺││郎│○○○區○○段││０００號│││││││││││││││００建號│││││││││││││││└─┴─────┴────┴─────┴────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴──┴──┴──┘附表二：
┌─────────────────────────────────────────┐│抵押權│├────┬──────┬─────┬───┬───┬────────┬──────┤│原權利人│登記日期│收件字號│債務人│債權額│擔保債權總金額（│設定權利範圍│││（民國）│││比例│新臺幣）││││││││││├────┼──────┼─────┼───┼───┼────────┼──────┤│蕭水碷│91年12月3日│台中市中興│陳鷹郎│全部│500萬元│全部││││地政事務所││││││││91年空白字││││││││第000000││││││││號│││││└────┴──────┴─────┴───┴───┴────────┴──────┘