裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第2733號民事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第2733號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 馬郁筑
林炎奎 陳志忠 被告 蔡信生 訴訟代理人 楊秀盈 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一０三年度司執字第五０七三九號強制執行事件，於民國一０四年九月四日製作分配表，其中次序七、九之被告執行費債權新台幣玖仟陸佰元，及第一順位抵押權人即被告之債權本金新台幣壹佰貳拾萬元應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由原告起訴主張:訴外人 陳啟煒 積欠原告借款，經原告聲請強制
執行陳啟煒所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地及其上建物即同段325、348建號（以下簡稱系爭房地），法院以130萬6000元拍定，於104年10月1日實行分配，被告就系爭房地設定新台幣（下同）120萬元最高限額抵押權，並提出面額各為64萬2000元、35萬8000元之本票2紙（以下簡稱系爭本票），聲明參與分配，被告並未舉證證明其對陳啟煒有債權存在，爰依據強制執行法第41條之規定，提起本訴，並聲明：鈞院103年度司執字第50739號強制執行事件，於104年9月4日製作分配表，其中次序7、9之被告執行費債權9600元，及第一順位抵押權人即被告之債權本金120萬元應予剔除，不列入分配。
被告則以：訴外人陳啟煒為旅行社業者，於99年10月間亟需代
團出國向被告借貸現金100萬元，將系爭土地設定最高限額抵押權予被告，並於同年10月20日辦理完畢，並當場交付現金100萬元，以20萬元為利息，以省去日後計算之利息，且系爭本票足以證明被告與陳啟煒間有借貸關係存在等語置辯，並聲明:駁回原告之訴。
本件爭點及本院判斷
原告起訴主張訴外人陳啟煒積欠原告借款，經原告聲請強制執行系爭土地，於104年10月1日實行分配，被告就系爭房地設定新台幣（下同）120萬元最高限額抵押權，並提出面額各為64萬2000元、35萬8000元之本票2紙（以下簡稱系爭本票），被告並未舉證證明其對陳啟煒有債權存在，爰依據強制執行法第41條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠被告與訴外人陳啟煒是否有現金借貸100萬元之債權存在?應茲分述如下：
㈠本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人
前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。準此以解，本件原告主張被告蔡信生與訴外人陳啟煒間並無債權債務關係，被告主張債權存在，自應就渠等間有債權存在及交付借貸金錢等積極事實負舉證之責。從而，被告抗辯以系爭本票，足以證明消費借貸之債權及交付借款之事實云云，自無可採。
㈡參以本件隔離訊問被告及證人即代書 許子晴 ，證人許子晴於本
院審理時證述:「（法官問:本件抵押權設定是否由蔡信生或陳啟煒委託辦理？是我去辦理設定的，是被告蔡信生與陳啟煒委託我的。被告是客戶介紹的，他說有一個借款要借給朋友，所以我就去被告的公司，是設定抵押權契約書當天下午去被告公司，他們有文件交給我後去為設定。設定抵押權契約代書費是何人支付忘記了，設定120萬元，被告借100萬元給陳啟煒，我忘記他們金錢是如何交付的。」「（法官問:你是否看到他們有現金的交付？）我忘記了。」「（法官問:你有無看到陳啟煒有無交付債權憑證？）沒有。他們委託我辦理設定抵押權，我只確定陳啟煒有無收到錢，請他簽名，至於他們有無交付現金或是債權憑證，我都不知道。」「（法官問:你有無看到他們在點鈔票？）我沒有看到他們在點鈔票。我們做這個行業只確定他們借款、有收到，至於他們有無現金之交付，我們不會去管這些。」「（法官問:當場有無看到現金100萬元？）沒有。現金交付是他們兩人自己交付的，現金交付是他們的事情，我沒有看到現金100萬元。我到場時，他們已經在場，我沒有看到他們現金交付，他們如何交付我不清楚，我只是確定他有借款，借款人有收到，我就去做設定，有無交付現金要問他們兩個人。」「（法官問:你有無看到陳啟煒簽發面額642000元及358000元之本票？）沒有，我們不用看這些東西。」「（被告訴訟代理人問:代書費用是何人支付，我這邊有收費明細表，支出的人是陳啟煒。）（提示明細表予證人及原告）證人是我們這邊的沒錯。是收現金7790元、是跟陳啟煒收的。」「（法官問:陳啟煒是當場支付給你的嗎？）應該是全部辦理好，後來陳啟煒才付錢。」等語，核與被告於本院審理時陳述:「（法官問:何時借錢予陳啟煒？）民國99年9月20日。」「（法官問:何時交付借款？）99年9月20日當天給陳啟煒。」「（法官問:何時設定抵押權契約？）99年9月20日。」「（法官問:
何時取得本票之債權憑證？）99年9月20日。」「（法官問:如何交付借款？）現金交付。」「（法官問:交付現金之現場有何人？）我跟陳啟煒。」「（法官問:證人許子晴有無看到？）當時他在寫東西，我不曉得他有無看到，但是他應該有看到。」「（法官問:現金100萬元之資金來源為何？）跟親戚朋友借的，非從我存摺帳號領出來的。」「（法官問:99年9月20日借錢予陳啟煒為何本票簽發99年10月20日？）是陳啟煒沒有按照當天寫。」「（法官問:是你記錯日期還是陳啟煒寫錯日期？）設定抵押是99年10月20日，所以是99年10月20，是我記錯了。」「（法官問:委任代書辦理設定抵押權的代書費是何人繳納的？）我繳納的，我當場支付給代書的，差不多九千到壹萬之間。」「（法官問:陳啟煒是當場簽發本票給你的嗎？）是的。」「（法官問:簽發當時證人許子晴有無看到？）有，我要求要立即設定抵押。」等語（見本院105年1月5日筆錄，本院卷第73-76頁），綜合二人以上之陳述，參互以觀，證人許子晴並未親自見聞被告與陳啟煒間之100萬元之現金交付、陳啟煒簽發系爭本票之過程，設定抵押權代書費用由陳啟煒支付等語，核與被告陳述證人許子晴有親自聞交付現金及簽發支票之事實，代書費由被告支付等語，相互矛盾，再者，證人許子晴證述:被告借款100萬元予陳啟煒，因此依據常情而設定120萬元之最高限額抵押權等語，核與被告抗辯借款100萬元，其餘20萬元為利息云云，亦相互齟齬。況陳啟煒借貸期間尚未確定，被告卻借貸伊始，即預先計算20萬元之利息，被告亦未說明計算何段時間之利息，核與常情有違。據上，證人許子晴之證詞，未能證明被告有交付現金100萬元予陳啟煒之事實，自難為有利於被告之認定。
㈢再者，被告自認其借貸100萬元予陳啟煒之時間為99年10月20
日，資金係向被告之親友借貸，並非從自有之帳戶提領等情，為被告所自認（見本院105年1月6日筆錄），然查，衡諸一般借貸常情，被告自有資金得借貸於他人，應均從自有之帳戶提領後借貸，被告自不可能另向親友借貸後成為債務人，因此孳生利息，再借貸予陳啟煒。然查，被告於99年10月20日帳戶即有資金100萬元以上，有被告提出之存款帳戶明細表可按（見本院卷），被告卻未從自有之帳戶提領現金100萬元借貸予陳啟煒，抗辯另向親友借貸資金再借貸予陳啟煒，已有可疑。況被告自始未舉證證明其資金來源，亦未舉證已交付現金之事實，從而，被告抗辯其與陳啟煒間具有消費借貸100萬元之債權存在云云，並未舉證以實其說，自難採信。
綜上所述，被告未能舉證證明就系爭房地所設定之擔保債權
120萬元之本票債權存在及該本票之基礎原因事實即消費借貸等法律關係存在，故原告依強制執行法第41條第1項規定，請求本院103年度司執字第50739號強制執行事件，於104年9月4日製作分配表，其中次序7、9之被告執行費債權9600元，及第一順位抵押權人即被告之債權本金120萬元應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年1月19日
民事第四庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月19日
書記官林瓐姍