裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第211號刑事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度簡上字第二一一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○右列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭九十年度鳳簡字第六九九號中華民國九十年十月八日第一審判決（聲請案號：九十年度調偵字第五Ｏ四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案木棍壹支沒收。
甲○○傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國九十年一月二十三日凌晨一時十分許，路過甲○○位於高雄縣○○鄉○○路永生巷八一號住處兼經營肉鬆買賣生意之店面前，無故以其所有之木棍一枝，敲打甲○○住處前裝置肉鬆之塑膠籠，引起甲○○不滿，雙方遂起口角，詎乙○○竟萌普通傷害之故意，持前開木棍毆打甲○○，甲○○憤而亦萌普通傷害之故意，反手毆打乙○○，雙方因而互毆，致甲○○因而受有頭部外傷合併撕裂傷、左手肘挫擦傷等傷害，乙○○則因此受有全身多處挫傷併右肘（一×一公分）、右中指（Ｏ‧五×Ｏ‧五公分）及右大拇指（Ｏ‧五×Ｏ‧五公分）擦傷及背部（四×一公分）、前胸（三×二公分）瘀青等傷害。嗣經警據報趕至現場，甲○○、乙○○均已離去就醫，在現場扣得乙○○所遺留之前開木棍一支。
二、案經乙○○、甲○○分別訴由高雄縣警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據上訴人乙○○坦承右揭事實不諱，上訴人甲○○固供承有於右揭時地與乙○○發生拉扯之事實，惟矢口否認有傷害犯行，辯稱：是乙○○先拿棍子打我裝肉鬆的籃子，我問他為何打我的籃子，他就罵我三字經並用棍子打我，我為了正當防衛而反抗，與他發生拉扯，我並沒有打他云云。經查：
（一）右揭事實業據上訴人即被告乙○○坦承不諱，並有上訴人即被告乙○○、甲○○二人診斷證明書各一紙在卷可憑，復有上訴人乙○○所有持以毆打甲○○之木棍一支扣案可稽。
（二）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。是以侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；故若某甲於被某乙槍傷後，因氣忿不平，持鐵鍬毆打某乙，仍不外一種報復行為，自不生正當防衛問題，以上有最高法院三十年上字第一Ｏ四Ｏ號、二十九年上字第二六六二號判例兩則可資參照。本件依上訴人乙○○所受傷勢：「全身多處挫傷併右肘（一×一公分）、右中指（Ｏ‧五×Ｏ‧五公分）及右大拇指（Ｏ‧五×Ｏ‧五公分）擦傷及背部（四×一公分）、前胸（三×二公分）瘀青」以觀，乙○○所受傷害除分佈於四肢之傷勢外，背部亦有傷勢，且全身多處均有挫傷，顯見上訴人甲○○係於遭上訴人乙○○毆打頭部後，因氣憤亦基於傷害犯意另行毆打乙○○，雙方進而互毆，彼此受有前開傷情，則核諸前開判例說明，自與正當防衛之要件不符。是以上訴人甲○○辯稱：係基於正當防衛意思而與乙○○發生拉扯，未毆打乙○○云云，顯不足採信。
（三）至上訴人乙○○雖迭次陳稱：此次傷害，係上訴人甲○○夥同其子女 吳志浩 、 吳逸微 共同為之云云，惟已為上訴人甲○○及其子女吳志浩、吳逸微所否認，且吳志浩、吳逸微部分業經檢察官為不起訴處分確定，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十年調偵字第五Ｏ四號處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署九十年議字第九六八號處分書各一份在卷可佐，是以上訴乙○○之此部分指訴不足採信，併此敘明。
綜上所述，本案事證明確，上訴人即被告二人之犯行均堪予認定。
二、核上訴人即被告乙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。審酌上訴人二人素行非差，及其等犯罪動機、方法、手段、所受傷勢，又本案係由上訴人乙○○先動手挑起，雙方未達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再者，扣案木棍一支，為上訴人即被告乙○○所有供犯罪所用之物等情，業據上訴人乙○○供承不諱，應依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○於九十年三月二十八日下午一時十五分許，在其住處前又與告訴人兼被告乙○○發生口角，被告甲○○竟萌普通傷害之故意，承前揭同一傷害概括犯意，出手毆打乙○○，致乙○○受有頭部外傷、胸部挫傷及腹部挫傷等傷害，因認被告甲○○亦涉有此部分之傷害罪嫌，並請求與前開論罪科刑部分論以連續犯云云。惟按，犯罪事實應依證據證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。本件公訴人認被告涉有右開犯行，係以告訴人乙○○之指訴及驗傷診斷書為據。而訊據被告甲○○乃堅決否認有此次傷害犯行，辯稱：當日係乙○○自己到我家門前罵我，我出來找他理論，要打他巴掌，但沒打到，後來他就跑走了等語。經查：
（一）告訴人乙○○雖提出其於九十年三月二十八日至國軍左營醫院接受診治之驗傷診斷書一份為證，然經本院函查之結果，該醫院覆稱：病患乙○○於九十年三
月二時八日下午一時至本院急診，自述頭部、胸部、腹部及右手臂遭挫傷，經檢查後意識狀態清楚，無明顯外傷等語，有國軍左營醫院九十一年一月二十四日函文一紙在卷可憑，上情亦經證人即製作上開函文之丙○○（現任國軍左營醫院外科部胸腔外科主任醫師）到庭證述明確（見本院九十一年三月時四日訊問筆錄）。此外，證人即負責製作該診斷書之丁○○醫師（現任職於國軍左營醫院外科駐院醫師）亦到庭證稱：該病人（指乙○○）來急診自述頭部、胸部、腹部被毆打，當時我檢查沒有明顯外傷，但觸診時病人說會痛，所以我們診斷書就以挫傷記載，而經Ｘ光檢查也沒有明顯受傷情況，當時確切時間是九十年三月二十八日下午一時五十五分到達急診室，當天聯絡他女兒來時，他女兒要求會診精神科醫師，依照當日精神科醫師的紀錄，約可知道他有躁症情形，主述壓力大、激動、睡不著、胸悶、好談等症狀，後來乙○○於同年四月十一日又到精神科門診，當日有訪談並給予藥物，同年五月二十一日至六月十九日，在本院經神科住院，病歷上記載懷疑有精神分裂，後來其陸續於六月二十一日至十二月十八日、十二日十九日至九一年二月二十一日均在本院住院等語（見本院九十一年三月十五日訊問筆錄），則由上開醫師之證詞以觀，告訴人乙○○當日經醫師檢視後並無明顯外傷，而醫師乃依據乙○○自述之情形而開具診斷證明書，是以尚難以告訴人乙○○之上開診斷證明書遽認其當日確有受傷。
（二）至被告甲○○於九十一年三月十九日帶同證人 蔡明達 到庭，表示該名證人有目睹九十年三月二十八日當日之事發經過，惟查，證人蔡明達乃證稱：甲○○、乙○○與我都住在同一條路上，我們算是鄰居，印象中於某日傍晚，我有看見乙○○要打甲○○，甲○○就跑了，乙○○還招手要甲○○過來，後來乙○○就走了，這應該是九十一年初左右的事，我只看過這一次等語（見當日訊問筆錄），則證人蔡明達指證之日期、案發時間，均與九十年三月二十八日此次之事發經過明顯不符，本院自難採信上開證詞為真，附此敘明。
（三）綜上，此部分之犯罪事實，除告訴人乙○○之指訴外，並無其他證據足供佐證，參以告訴人乙○○前與被告甲○○有互相傷害之情形，二人之間已有怨隙，且告訴人乙○○疑有精神疾病，有國軍左營醫院病歷資料一份在卷可憑，其指
訴是否真實不無可疑，本院自難僅憑告訴人乙○○之指訴遽認被告甲○○有此部分傷害犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○有於九十年三月二十八日傷害乙○○之事實，是以核諸前開說明，本應就此部分事實為被告甲○○無罪之諭知，然公訴人既認此部分與被告甲○○之前開論罪科刑部分犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
四、原審判決認上訴人即被告二人均涉犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴上訴人即被告乙○○部分：公訴人於起訴書事實欄業已記載上訴人乙○○持其所有之木棍一支毆打上訴人甲○○，該木棍並經扣案一節，上訴人乙○○亦坦承扣案木棍為其所有供犯本罪所用之物不諱，是以依刑法第三十八條第一項第二款，該木棍即應予一併宣告沒收，原審判決於理由及主文均疏未論及此，容有未洽；⑵上訴人即被告甲○○部分：如前所述，卷內證據既不足以證明被告甲○○於九十年三月二十八日對被告乙○○有為第二次之傷害犯行，自難僅以告訴人兼上訴人乙○○之指訴遽為不利於上訴人甲○○之認定。
原審未察，遽以認定此部分之犯罪事實，而對上訴人甲○○論以連續犯並加重其刑，自有未洽。綜上所述，則上訴人乙○○以原審未予其宣告緩刑不當一節，惟按本件上訴人即被告雙方迄未達成和解，自不宜宣告緩刑，是以其上訴為無理由；而上訴人甲○○以其第一次即九十年一月二十三日之犯行乃出於正當防衛，第二次即九十年三月二十八日時並無傷害犯行而認原審認定事實錯誤、量刑過重一節，其中就其未為第二次犯行之部分為有理由，其餘部分則無理由。基於前開上訴理由及原審判決之上述違誤，應將原判決均予以撤銷改判。
據上論段，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項，第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項，第四十一條第一項，第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張啟祥到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
審判長法官趙家光法官張世賢
法官周玉群右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳瓊芳中華民國九十一年四月十日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。