裁判字號：臺灣臺南地方法院108年簡上字第291號刑事判決
裁判日期：民國108年12月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度簡上字第291號上訴人即被告 吳建成 選任辯護人 黃正彥 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年7月30日108年度簡字第1746號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度偵字第9541號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
吳建成持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，檢驗後淨重零點零七零公克）沒收銷燬之。
事實
一、吳建成明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年2月14日10時42分許，與綽號鹿仔之 蘇嘉榮 電話聯絡後，隨即前往位於臺南市○區○○路之黃昏市場，以新臺幣（下同）500元之代價，向蘇嘉榮購入海洛因1包（含包裝袋1只，檢驗後淨重0.070公克），而非法持有之。嗣於同日11時5分許，吳建成騎乘機車行經臺南市○區○○路與和緯路交岔口時，因違規闖越紅燈，為警攔檢，並扣得上開海洛因1包，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、本判決所引用被告吳建成以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序不爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院108年3月11日高市凱醫驗字第58019號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，並有前開海洛因1包扣案足憑，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、罪名、累犯及減輕事由之認定，並對被告上訴之判斷：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
(二)被告前因施用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1年及8月確定，且經本院以103年度聲字第541號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於104年5月27日縮短刑期假釋出監，甫於104年8月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告之上訴意旨固謂原判決依司法院釋字第775號解釋意見，經裁量後仍依刑法第47條第1條規定加重其刑，但被告所犯本案持有毒品犯行，係因被毆傷，病情嚴重，而誤信他人之言，與故意再施用毒品之惡性有別，原判決未予詳查，實有違誤云云。惟按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1941號判決意旨參照）。
查本案被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，是上訴意旨此部分所辯，並無可採。
(三)被告之上訴意旨另謂被告於員警盤查時，員警要求其取出口袋內之東西，其主動交付前開海洛因1包，乃深知悔悟之表現，且符合自首之要件，原判決認定被告無從受自首減刑之寬典，其理由係出於臆測，被告實難甘服云云。惟按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其罪，而不逃避接受裁判者，為其要件。法院對於符合該條規定者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑，是否減輕其刑，法院仍得依具體個案情節裁量判斷，不得以法院未依自首規定減輕其刑，即率指為違法（最高法院107年度台上字第160號判決意旨參照）。查原判決已詳述縱認被告因交通違規為警查獲時，主動供出本案持有毒品犯行，形式上雖符合自首之要件，惟被告前有施用毒品犯行，被告已可預見員警查明其為毒品列管人口後，其所犯本案犯行將無所遁形，則被告既有自知難逃法網之情形，尚難認有真誠悔悟之心，自得裁量認被告無受自首減刑之寬貸等理由，揆諸前揭意旨，此係原審裁量職權之行使，尚無不合，上訴意旨並未具體指出原判決未依該條規定減輕其刑有何違法，徒憑己意，任意指摘，自無理由。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告供出其毒品來源為綽號鹿仔之蘇嘉榮，且於108年9月18日進行指認後，經警循線追查，因而查獲蘇嘉榮涉嫌於108年2月14日販賣海洛因1包予被告之犯行，並於108年10月14日移送至臺灣臺南地方檢察署等情，有臺南市政府警察局第六分局刑事案件移送書、被告及蘇嘉榮之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足按（見本院卷第129至155頁），足認確因被告供出而查獲其毒品來源蘇嘉榮，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
(五)原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟員警於原審判決後依被告供述而查獲其毒品來源蘇嘉榮，原審未及審酌上情，而未能適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽，故被告之上訴意旨指摘前揭瑕疵，為有理由，自應由本院撤銷改判。
三、量刑及沒收：
(一)爰審酌被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，及其係國小畢業、從事粗工工作、已婚並育有1名未成年女兒之智識程度、經濟狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以資懲儆。
(二)扣案之海洛因1小包（檢驗後淨重為0.070公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至上開海洛因之包裝袋1只，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳協展聲請以簡易判決處刑，檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中華民國108年12月4日
刑事第十五庭審判長法官蔡盈貞
法官黃鏡芳法官莊政達以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐慧琪中華民國108年12月4日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第11條第1項。
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。