臺灣士林地方法院111年度訴字第581號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院111年訴字第581號刑事判決

裁判日期：民國112年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第581號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告楊子毅選任辯護人王聖傑律師
劉庭恩律師被告 蔡家銘 指定辯護人 張智凱 律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6776號），本院判決如下：
主文楊子毅共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命拾壹包（含外包裝袋拾壹個，驗餘淨重共計玖點壹參公克）沒收銷燬之；扣案三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM卡貳張）沒收。
蔡家銘共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（含外包裝袋拾壹個，驗餘淨重共計玖點壹參公克）沒收銷燬之；扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號SIM卡貳張）沒收。
事實
一、楊子毅、蔡家銘明知甲基安非他命為第二級毒品，不得非法販賣，竟基於共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由蔡家銘於民國111年3月12日前之某時，以其持用之蘋果廠牌行動電話，使用暱稱「義大利麵」之帳號登入通訊軟體Telegram後，在群組「桃花車車聯合天虎集團24h」內刊登「02.
03.04出好（糖果Emoji），可送到府，（糖果Emoji）品質保證，（糖果Emoji）數量有限，價格可議」之廣告訊息，招攬不特定人交易毒品，經警執行網路巡邏發現後，即以暱稱「三藏」之帳號喬裝買家，與蔡家銘談妥以新臺幣（下同）2萬7000元購買10公克之甲基安非他命。嗣於111年3月13日15時42分許，蔡家銘駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載楊子毅，前往臺北市○○區○○○路000號旁與警方喬裝之買家見面，期間並由在副駕駛座之楊子毅以其持用之三星廠牌行動電話，使用暱稱「義大利麵」之帳號登入Telegram，回覆訊息予警方所喬裝之買家。待雙方均抵達現場，蔡家銘下車確認買家身分及價金無誤後，再由楊子毅將第二級毒品甲基安非他命11包（驗前總毛重11.69公克，驗前總淨重9.16公克，驗餘淨重共計9.13公克）交付予警方所喬裝之買家，其餘現場埋伏之警察見狀，旋於同日15時46分許，當場逮捕楊子毅、蔡家銘，並扣得前揭二人所持用之行動電話2支及甲基安非他命11包。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：查檢察官、被告楊子毅、蔡家銘及其等之辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據（供述證據）之證據能力，於本院行準備程序時，已表示同意作為證據，另未明示同意部分，亦於言詞辯論終結前未聲明異議（見本院卷第76至78、172至175、226至231頁），本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。至其餘本判決所採之非供述證據，亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，且與本案待證事實均具有關聯性，依同法第158條之4規定反面解釋，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)訊據被告楊子毅、蔡家銘對上開犯罪事實業於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第17至28、41至52、149至155、163至169頁，本院卷第74至76、170至172、22
4、232至233頁），與大同分局寧夏派出所111年3月13日警員 姚柏翔 職務報告、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片13張、被告蔡家銘在Telegram群內登訊之販賣毒品擷圖2張、被告2人與警方所喬裝之買家約定交易毒品事宜之Telegram對話紀錄擷圖23張、Telegram語音通話聯絡之譯文1份、臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第082號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第13至16、65至67、81至87、89、91至97、103至105、193頁），堪認被告2人之任意性自白與事實相符，足以採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告蔡家銘於警詢時已清楚供稱：與警方完成本次毒品交易，我與楊子毅可以獲利1萬多元等語（見偵卷第49頁），復於本院準備程序時供稱：我們是賺量差等語（見本院卷第171頁），是以不論透過價差或量差而牟取利潤，皆可彰顯被告蔡家銘有藉由販賣毒品之過程從中獲利之意圖。至被告楊子毅雖於警詢時供稱：若與警方完成交易，我沒有獲利，只能回本2萬7000元等語（見偵卷第22頁），與被告蔡家銘所陳情節固有不同，然審諸被告楊子毅與購毒者間並非至親，亦非熟識，是苟無利可圖，被告楊子毅豈可能甘冒被查緝致罹重典之風險而交付毒品，而不圖將本求利（或由量差、價差、質差等情，其圖利情形不一而足），自可認被告楊子毅就本案販賣第二級毒品亦有從中營利之意圖無訛。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收之說明：
(一)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。經查，本件係因警方執行網路巡邏查悉販毒情事，經警員 顏兆鴻 喬裝為購毒者與被告2人聯繫交易毒品事宜，再由被告2人攜帶毒品並一同前往前開現場進行毒品交易，足見被告2人本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警方為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為而未遂。
(二)是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告2人於著手販賣前，持有第二級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。
(三)被告2人就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)被告2人客觀上已著手實施販賣犯行，然因警方喬裝之買家自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
(五)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及歷次審判時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依法遞減輕其刑。
(六)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。且該條項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告被查獲後供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度，向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集之資料綜合判斷，而據以論斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最高法院112年度台上字第99號判決意旨可供參照）。經查：
1.經本院向臺北市政府警察局大同分局函詢結果，該局函覆略以：本分局因被告楊子毅、蔡家銘之供述而查獲犯罪嫌疑人 余俊諄 （綽號「豆漿」），業於111年4月27日北市警同分刑字第1113007649號刑事案件報告書移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）偵辦在案一節，有該局112年4月24日北市警同分刑字第1123006777號函檢附犯罪嫌疑人余俊諄之刑事案件報告書1份附卷可佐（見本院卷第107至114頁），且上開報告書亦記載：經詢據犯罪嫌疑人余俊諄，坦承犯行不諱，並供稱其係為了幫助楊子毅緩解財務壓力才介紹毒品來源並販售毒品予楊子毅及蔡家銘。
2.惟犯罪嫌疑人余俊諄經桃園地檢檢察官偵辦後，就被告2人本案持以販賣之甲基安非他命11包，固係透過余俊諄向上手 曹俊龍 （另為警偵辦中）取得，惟檢察官偵查後，認除楊子毅、蔡家銘之單一證述外，並無其他積極證據足以佐證余俊諄確有販賣甲基安非他命之犯行，是認余俊諄犯罪嫌疑不足而予不起訴處分，嗣經職權送再議，亦由臺灣高等檢察署駁回再議，全案因此確定等情，有桃園地檢檢察官111年度偵字第16565、19008號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111年度上職議字第7677號處分書各1份存卷可考（見本院卷第177至182頁）。簡言之，被告2人固有供出其等之毒品來源為余俊諄，但余俊諄並未經認定屬「販賣毒品予被告2人」之正犯，亦未經認定屬「與被告2人共同販賣毒品」、「教唆或幫助被告2人販賣毒品」之共犯，是被告2人縱有「供出毒品來源」，惟尚不符「破獲相關他人犯罪」之要件，揆諸前開實務見解，本案即無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。
(七)至被告楊子毅之辯護人雖均為被告楊子毅之利益，請求再予適用刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告楊子毅就本案販賣第二級毒品未遂之犯行，已有如前所述之減刑事由，於依法遞減輕後，對照其共同著手販賣第二級毒品之重量已達淨重9.16公克，數量非寡之情節，已難認仍有情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是其辯護人之上開主張，難認可採，附此敘明。
(八)爰審酌被告2人明知毒品戕害人之身心健康至鉅，亦且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，貪圖不法利益，著手販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，若非為警及時查獲，恐將有真正具購買意思之人與其等進行交易，導致毒品擴散流通，故其等所為對社會治安已造成一定危害；另被告2人犯後皆已坦承犯行，態度尚可，兼衡其等之犯罪手段、分工及參與程度、各自陳述之智識程度與家庭經濟狀況（見本院卷第233頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
(九)沒收部分：
1.扣案之白色透明結晶11包，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重共計9.13公克等情，有臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第082號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第193頁），屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至盛裝前揭毒品之外包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
2.按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號刑事判決意旨參照）。經查：扣案蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）、三星廠牌行動電話（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2張）各1支，分別為被告蔡家銘、楊子毅所有，且為本案供其等與警方喬裝之買家聯繫交易毒品事宜所用，此經被告2人於警詢時供明無誤（見偵卷第21至22、45至47頁），堪認以上行動電話均為供本案犯罪所用之物，是被告2人雖就本案犯行屬共同正犯，然依前揭實務見解，無庸在無共同處分權之共同正犯罪刑項下宣告沒收。因此，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就以上扣案行動電話，分別在被告2人所犯販賣第二級毒品未遂罪之罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧提起公訴，經檢察官吳昭瑩到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第八庭審判長法官楊廼伶
法官葛名翔法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈均中華民國112年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。