裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第100號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第100號上訴人即被告 吳榮木 選任辯護人 郭宗塘 律師
鄭國安 律師 李建宏 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
100年度重訴字第16號中華民國101年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵緝字第390號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳榮木無罪。
事實
一、公訴意旨略以：被告吳榮木前於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以86年度易字第232號刑事判決判處有期徒刑10月，並經本院以86年度上易字第2047號判決駁回上訴而確定，於89年5月31日執行完畢，猶不思悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，屬政府管制進出口之物品，且明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟與 莊財源 （業經本院以92年度上訴字第1370號判決確定在案）基於共同私運第二級毒品甲基安非他命進入臺灣地區之犯意聯絡，約定由吳榮木提供新臺幣（以下同）六十萬元做為莊財源運輸毒品之代價。謀議既定，莊財源即以出海捕魚為由，僱用不知情之船員 李明昌 （另案判決無罪確定）及大陸籍漁工 楊碰興 ，並於91年12月20日凌晨2時許，以船長身分駕駛其所有以 李勝得 名義登記之「明慶祥號」漁船（編號ＣＴ0－000000號），自屏東縣琉球鄉小琉球安檢所報關出海，再至琉球新漁港外海一海浬處「春財號」海上旅館搭載楊碰興（已由檢察官為不起訴處分確定），共同前往外海作業。隨後莊財源依照吳榮木指示，於91年12月22日晚間7時許，將漁船開往中國大陸福建省平潭縣外海即北緯25度37分、東經119度47分處，旋即有一艘不詳編號之大陸木質漁船靠近，漁船上之人員並將以黑色塑膠袋包裝之第二級毒品甲基安非他命二大包丟向「明慶祥號」漁船，莊財源再命楊碰興搬入漁船船尾之船艙。91年12月24日晚上11時許，莊財源先將楊碰興送返「春財號」海上旅館，翌（25）日凌晨1時許，再駕船返回屏東縣新園鄉鹽埔安檢所報關入港，嗣於當（25）日凌晨1時40分許，海巡人員登船檢查後，在「明慶祥號」漁船船尾船艙內，查獲吳榮木所有黑色塑膠袋二大包內以茶葉包裝袋包裹之白色透明塊狀結晶共30包，經送驗結果為平均純度百分之99.09之第二級毒品甲基安非他命，含包裝總毛重為30
949.46公克，總淨重為30268.78公克（鑑驗單位共取19.21公克鑑驗用罄，總餘重為30249.57公克），並扣得「明慶祥號」漁船一艘、報關簿一本、黑色塑膠袋及飼料包裝袋各二只，因認被告涉有懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之罪嫌。
二、證據能力之判斷如下：
㈠被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。本件證人即共犯莊財源經本院於92年10月8日以92年度上訴字第1370號判處有期徒刑十三年，莊財源及檢察官均未提起上訴而確定，惟莊財源並未到案執行，經臺灣屏東地方法院檢察署於93年3月2日發布通緝，業經本院依職權調閱該92年度上訴字第1370號全部卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院通緝紀錄表一份附原審卷可按（見原審卷第22頁），莊財源因通緝而行方不明而無法傳拘到庭，有傳拘票及報告書可稽（見原審卷第29、46-49頁），而該證人莊財源當時於行政院海岸巡防署南部地區巡防局第六海岸巡防總隊訊問中所為之陳述，係以當時參與隨船出海人員之一所為之陳述，具有無可替代之可信特別情況，並為證明本件被告犯罪事實之存否所必要，是依刑事訴訟法第153條之3規定，其有關之調查訊問時所為之陳述，亦應有證據能力。
㈡按偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽所得之通訊內容，固屬調查犯罪所得之證據。然其內容須藉由錄音設備予以保存，使其真實性足以供審判上檢驗。至於實務上依據監聽錄音而翻譯之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。若被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執時，法院自應勘驗監聽錄音帶，以確認是否為本人之聲音，暨其談話內容與譯文記載是否相符，始能採為犯罪之證據。若監聽錄音帶滅失或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因該監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得作為犯罪之證據。經查，本件有關同案被告莊財源所有0000000000通訊監察譯文，公訴人起訴時並未引之供作本案犯罪證據使用，再依上開譯文內容暨通聯電話號碼，形式觀之，尚難認與本件起訴事實有相關連性，自無作為本件證據使用之必要，本院即無再進行勘驗必要，依上開說明，自為無證據能力。
㈢再傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件被告吳榮木及其辯護人除爭執上所述證據外，其餘本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第42頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，應有證據能力。
三、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按如未發現相當證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制方法，為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，應為有利被告之認定。又認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，亦含間接證據，然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字816號、29年上字3105號、40年臺上86號、76年臺上字4986號判例）。
又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃欲以補強證據擔保自白之真實性，故共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。
四、公訴人起訴認被告涉犯上開罪嫌，係以同案被告莊財源於海巡署及偵查中之供述，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命共30包、漁船船員手冊、機漁船（含船員）進出港檢查表、屏東縣政府漁業執照、船員姓名表、檢查紀錄表、查獲時暨明慶祥號漁船之照片共23張、勘驗筆錄、海域圖等在卷為憑（見警卷第35-39頁、91年度偵字第6803號卷第127-137頁、91年度他字第647號卷第6頁），上開扣案之毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，為30包，約30公斤，認均屬平均純度約為百分之99.09之第二毒品甲基安非他命，含包裝總毛重為30494.46公克，總淨重為30268.78（鑑驗單位共取19.21公克鑑驗用罄，總餘重為30249.57公克），有該局92年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵卷第128頁）等為據。惟查：訊據上訴人即被告吳榮木堅決否認有何運輸第二級毒品甲基安非他命、違反懲治走私條例及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之犯行，辯稱：我沒有與莊財源共同運輸毒品，我不認識 陳怡君 ，我對她所述：是客人我用她的名字申請0000000000號行動電話亦沒有印象，與莊財源10月之前有打麻將，後來就沒有聯絡，出事後十幾天，莊財源弟弟來找我，說要找一個「柿仔」的人，我說你自己去找，跟我沒有關係，他說我不幫他找，就要對我為不利之供述云云。經查：
㈠證人即共犯莊財源最初於91年12月25日凌晨1時40分許（見偵卷第1頁）為警查獲時，於海巡署於91年12月25日調查及偵查中固供述：91年12月20日凌晨2時許報關出港後，由我本人擔任船長，另外 李昌明 為船員，就到外海接楊碰興，大約於91年12月22日19-20時在北緯25度37分及東經119度47分處（大陸福建省平潭縣外海），我們在該處等候，有人打大陸手機給我，之後有一艘木殼船開過來，與我的船併排後，丟二包東西到我船上，是由大陸籍不知船籍編號漁船（木質漁船）丟包後接駁該批安非他命。由我叫楊碰興把二包東西放到船尾的密艙內。該批安非他命外包裝為茶葉真空包，總共為茶葉真空包裝30包。這些東西是之前一個綽號 小林 的人叫我載的，我們出港前的二、三天前，小林打我的手機（我平常用中華電信的是0000000000，另外我有一支大陸的卡片，我到大陸沿海時，就把大陸卡片裝入手機內），他跟我說運輸安非他命一公斤的代價為二萬元，他沒有跟我說總數多少，（問：如何交貨?）我運回來後就打小林的手機與他連絡，他會來拿，我有將小林的行動電話與他家的電話在警詢內交代，在出港前一星期小林有到小琉球漁港，我有與他見過一次面，他約三、四十歲，他身高不會比我高，比我胖，沒有戴眼鏡。是他主動跟我連絡的，此次我都還沒有收到任何報酬，都是小林跟我連絡，我不知道貨主是誰，我有將他的電話告訴海巡署等語（見海巡署卷第8、9頁、偵卷第4-5頁）。嗣於92年1月29日海巡署調查時則證稱：我走私的30公斤安非他命毒品，係由屏東縣民綽號「 木仔 」之男子，唆使我駕駛漁船走私該批毒品入境，（經指認口卡照片後）確定就是吳榮木指使我走私毒品，吳榮木曾於去（91）年12月12日中午12時邀約我前往屏東縣鹽埔漁港加油站旁，洽談走私安毒事宜，並期約以每公斤二萬元之價金，前往大陸福建省平潭縣外海接運二級毒品三十公斤，言明走私事成後，將給我六十萬元做為酬勞，隨後吳榮木即打我的行動電話0000000000號，叫我應於91年12月20日出港，我聽從他的指示，遂於91年12月20日凌晨1時許與船員李明昌駕駛「明慶祥號」漁船由琉球漁港出海，並至琉球外海大陸漁工船「春財號」上，載運大陸漁工綽號「欽仔」駛往大陸福建省平潭縣，於12月23日晚上7點多到達平潭縣外海，隨即用我的行動電話（0000000000號）打給大陸連絡人綽號「小弟」之男子，該男子叫我在外海等候，當日晚上八點多，即有二名大陸男子駕駛木製小艇停靠我漁船旁，將二個塑膠飼料袋（內有真空茶葉包裝之安毒30公斤）交給我，旋即駕船返回台灣，並於25日凌晨在屏東縣鹽埔漁港遭海巡人員查獲，吳榮木曾於去（91）年10月間偕同屏東縣民綽號「黑點財」與不知名之男子共三人，邀約我至東港鎮內某家冷飲店，談論叫我載運民眾偷渡出境事宜，我沒有應允，故無法確知吳榮木與綽號黑點財之男子是否共同出資走私毒品，吳榮木雖然應允走私毒品事成後，要給我60萬元做酬勞，惟我均未收取任何前金，所有前往大陸載運毒品之費用，均是我個人先行墊支等語（見偵卷第146-148頁）。嗣後檢察官於92年5月30日偵查中以證人身分訊問證人莊財源，莊財源結證：（問：你在海巡署訊問時說到走私之安非他命30公斤是綽號木仔叫你運送的?）是，每公斤運費2萬元，共60萬元，綽號「木仔」是吳榮木（提示口卡），幫吳榮木運毒品只有這一次等語明確（見92年度他字第122號卷第22、23頁）。另莊財源於92年1月28日偵查中所委任之辯護人於偵查中亦陳稱：莊財源被查扣之電話簿內有記載木仔的二支電話，其中一支高雄的電話是木仔的女朋友的，木仔有跟莊財源說以後電話中就稱他小林，他住鹽埔附近，木仔應該是仲介，本件全部是木仔在接洽，不知貨主是誰等語（見偵卷第17頁）。證人莊財源於原審另案92年度重訴字第4號92年5月28日審理時亦陳稱：我是幫小林運安非他命，我是台東借提時拿口卡給我指認，我才知道小林是吳榮木。我這次沒有拿到半毛錢，小林答應運送1公斤要給我2萬元等語明確（見原審92年重訴字第4號卷第133、134頁），則證人即共犯莊財源自查獲後固曾陳稱是自稱小林即綽號「木仔」之吳榮木以電話連絡唆使他駕駛漁船走私該批毒品入境，並約定以60萬元為酬勞，惟查，依莊財源甫遭查獲91年12月25日於海巡署之供述：
係綽號「小林」之男子叫伊開船去載運毒品，伊只知道「小林」聯絡電話為0000000000、（00）0000000號（見海巡署卷第9頁），於當日偵訊時亦稱：伊出港前二、三天，「小林」打伊手機（和信公司手機，號碼不記得，伊平常使用中華電信0000000000號），告訴伊運輸毒品之代價，伊運回來後就打「小林」手機與他聯絡，伊有將「小林」的電話在警詢內交代等語（見第6803號偵卷第4頁反面）。檢察官固函查莊財源所供出上開「小林」兩支電話之申請人，分別係周思瑀（住高雄市○○區○○○路○○○號，見第6803號偵卷第18頁）、 涂水進 （住雲林縣西螺鎮○○里00號，見上揭偵卷第39頁），惟均無證據證明該二申請人與被告有何關聯。而因行政院海岸巡防署台東機動查緝隊 郭宗雄 曾於91年8月19日提供被告（其稱被告綽號「木仔」）籌組專營漁船走私毒品入境之集團，近期將委由莊財源等人載運走私之情資（見上揭偵卷第36頁反面至37頁反面），台灣台東地方法院檢察署、台灣高雄地方法院檢察署遂對被告（0000000000、0000000000號）與莊財源（0000000000號）所使用之行動電話核發通訊監察書（見上揭偵卷第34至36頁），然依卷附莊財源所使用門號0000000000通聯譯文所載（見上揭偵卷第39至11
8頁），被告皆係使用0000000000號門號與莊財源通話，亦與莊財源上揭所稱「小林」之二支門號不符。檢察官即據此於92年1月28日偵查中訊問莊財源是否認識被告，莊財源稱其認識「木仔」，但不知真實姓名，其辯護人並稱：「木仔」有跟莊財源說以後電話中就稱他「小林」，「木仔」住在鹽埔附近，應該是仲介，本件全由「木仔」接洽，不知貨主是誰等語（見上揭偵卷第16頁反面至17頁），然觀諸上揭莊財源之通聯譯文，其與被告通話並未提及此事，其亦無稱呼被告為「小林」，故尚難遽以逕認「小林」即係被告。又莊財源直至92年1月29日經海巡署詢問時，方指認被告即係「木仔」，並稱係被告指使其走私毒品，其係以0000000000與被告聯繫等語（見上揭偵卷第146頁反面至147頁），所述已與其之前供述不一，非無瑕疵。再者，嗣經檢察官調閱0000000000號門號自91年11月1日至同年12月25日之通聯紀錄，亦無莊財源與被告上揭被監聽二門號及「小林」二門號之通聯資料（見第122號他字卷第9至12頁），則莊財源稱其以0000000000號與被告聯繫，已與卷內資料不符。雖莊財源涉犯本案業經判刑確定，惟其未到案執行，經台灣屏東地方法院檢察署於93年3月2日發布通緝，此有台灣高等法院通緝紀錄表在卷可憑（見原審卷第22頁），則其上開警、偵訊瑕疵之證詞，自難作為認定被告涉犯共同運輸第二級毒品甲基安非他命之依據。
㈡再查，證人 陳宣瑜 （原名陳怡君）於原審中證稱：預付卡門號0000000000號是 伊替 被告去辦理的等語（原審卷第56頁），惟查，系爭預付卡門號0000000000係陳宣瑜於本件案發後之92年1月28日方行申辦，相距本件犯行已一個月餘，且稽核該預付卡門號所有相關通聯電話，並無其他證據足認有何與本案有關之通話，亦無與同案被告莊財源所持用之電話有任何通聯紀錄，有上開預付卡門號申設資料及通聯紀錄足佐（見他字二卷第4-8頁），則縱被告曾委託證人陳宣瑜代辦預付卡之門號，亦難據為本件擔保莊財源供述真實性之補強證據，而遽為被告不利之認定。
㈢未查，本件係由海巡署於91年12月25日凌晨1時40分許登船查獲，而細繹卷附莊財源所使用0000000000號行動電話之通聯譯文，莊財源曾於91年12月25日凌晨2時33分撥打0000000000號門號，經對方詢問「進來了沒？」，莊財源告知「出事情了」（見第6803號偵卷第118頁），執此，與莊財源接洽之共犯於91年12月25日即知悉莊財源已遭查獲，倘被告果係指使莊財源及接洽之共犯，其理應於潛逃出境後即不再入境，而被告於91年12月28日出境後，於92年1月3日又再度入境，有卷附被告入出境資料（見第122號他字卷第16至17頁、原審卷第51頁），足見被告就本件犯行，應無畏罪情虛之情，自難再以被告於檢察官以被告身分傳訊其於92年5月30日到庭應訊，其始於92年5月30日出境（見第122號他字卷第19、20頁），即未再入境，直到99年9月2日始入境，而認其係擔心遭追緝而潛逃出境而有畏罪之情，遽為被告不利之認定。此外，公訴人起訴所據之扣案上開第二級毒品、鑑驗通知書及漁船出入港等資料，僅足以作為認定莊財源犯行之證據，亦難佐為被告論罪之依據，附予敘明。
五、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存之共犯即證人莊財源供述暨相關通訊監察譯文及通聯紀錄等全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審未予詳查遽認被告有為運輸第二級毒品等犯行，而予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯行，為有理由，自應將原判決撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
六、被告辯護人聲請傳喚證人李勝得作證本件案發後十幾天，莊財源弟弟來找被告，要求被告代尋綽號「柿仔」的人，否則將要對被告為不利之供述（本院卷88頁），因證人李勝得另因案通緝（本院卷第114頁），且經傳未到，又本件待證事實已明，認無再予傳喚之必要，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國102年6月6日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月6日
書記官吳華榮