臺灣高等法院高雄分院102年度侵上訴字第45號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第45號刑事判決

裁判日期：民國102年06月06日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度侵上訴字第45號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告0000-000000A真實姓名、年籍及住居所均詳卷選任辯護人 林弘明 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院
101年度侵訴字第120號中華民國102年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000A（真實姓名及年籍詳卷，下稱甲男）係代號0000-000000女子（民國00年00月生，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙女）之生父，其等具有家庭暴力防治法第3條第
3款所定之家庭成員。甲男明知乙女係未滿14歲之女子，竟為逞己之性慾，罔顧人倫禮教，㈠基於強制性交之犯意，於
100年9、10月間某日下午5時許，在高雄市○○區○○路住處（地址詳卷）浴室內，見乙女年幼，違反甲女之意願，以其性器進入乙女之口腔，對乙女為強制性交得逞。
㈡另基於強制猥褻之犯意，於同年9、10月間某日下午5時許，在前揭住處浴室內，見乙女年幼，違反乙女之意願，分別以手撫摸乙女之胸部、外陰部；或以其性器官摩擦乙女之臀部各3次（共6次）得逞。㈢復基於強制性交之犯意，於
100年11月3日下午5時許，在前揭住處浴室內，見乙女年幼，違反甲女之意願，先將其性器進入乙女之口腔，再以其性器官摩擦乙女下體，對乙女為強制性交得逞。嗣因乙女於
100年11月4日，向級任導師黃○○（真實姓名及年籍詳卷）告以甲男會幫其洗澡及撫摸其下體，而由學校輔導室通報高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防制中心，並報警查獲上情。
二、案經由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。經查，本件被告所犯，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人身分之資訊，而均以代號為之，合先敘明。
二、本判決所引用之證據（詳後述），其中傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於本院審理中，均表示同意有證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告對於事實一㈠、㈡所示強制性交犯行1次及強制猥褻犯行6次等情，均坦承不諱，惟矢口否認有事實一㈢所示強制性交犯行，辯稱：100年11月3日，我沒有對乙女性侵害云云。經查：
㈠乙女係00年00月出生，案發期間為7歲以上14歲以下之女子
，而被告係乙女之父，知悉乙女之出生日期；並於100年9、10月間某日下午5時許，在前揭住處浴室內，違反乙女之意願，以其性器進入乙女之口腔，對乙女為強制性交行為1次，另以手撫摸乙女之胸部及下體共3次，復以性器官摩擦乙女之臀部共3次，合計對乙女強制猥褻6次之事實，業據被告於本院審理時供認在卷，核與證人乙女於警詢中證稱：我爸爸會利用我洗澡時撫摸我的胸部及下體，他也會抱著我，用他的生殖器碰觸我的肛門，或是把他的生殖器放入我的口中等語相符（見警卷第8甲9頁），並有被告及乙女之真實姓名對照表2張在卷可參（見偵卷證物袋）。準此，足認被告明知乙女係7歲以上未滿14歲之女子，並於100年9、10月間，對乙女以前揭方式強制性交1次、強制猥褻6次甚明。
㈡被告於事實欄所載時、地，對乙女為強制性交及強制猥褻等
情，業據證人乙女於100年11月4日警詢中證稱：我爸爸（即被告）都是趁我洗澡的時候跟著進入浴室，他說要幫我洗澡，接著用肥皂塗抹我的身體，並用手撫摸我的胸部及下體，他也會抱著我，用他的下體碰觸我的肛門，我有用手推他，並問爸爸是否想歪了，是否要做傻事，爸爸會生氣的罵我說為何不可以幫我洗澡，並問我要不要吃他的生殖器，我說不要，他還是把我的頭往下壓，且把生殖器放入我的口中且前後晃動，射精在我的身上；而爸爸要我吃他的生殖器大約有2次，第1次的時間我不記得了，第2次是我於100年11月3日放學回到家，拿了衣服要去洗澡時，爸爸過來敲門說要幫我洗頭，我說不要，但是爸爸還是脫光衣服進來浴室，並把浴室的門反鎖，然後把我抱起來坐在馬桶上，且站在我的面前問我要不要吃他的生殖器，我說不要，但是爸爸還是用手把我的頭壓向他的生殖器，並把生殖器放入我的口中，再將身體前後晃動，且把白白的東西噴在我的臉上後，再從背後抱住我讓我站起來，將他的生殖器在我的下體外面摩擦，後來他又射出白白的東西，最後再把我的身體洗乾淨，並叫我出去穿衣服；另我放學回到家，看見爸爸在觀看色情影片，然後我去洗澡時，爸爸會進來對我做這些事，並對我說不可以告訴別人，所以我不敢告訴家人或老師等語（見警卷第8至11、13頁）；復於100年11月23日偵查中陳稱：我放學回家會先洗澡，爸爸在電腦看完影片後，會問我要不要讓他幫我洗澡，我說不要，當我要脫衣服洗澡的時候，爸爸就進來浴室開熱水，我叫爸爸不要過來，並用手推他，但是他還是用肥皂幫我塗抹身體，並撫摸我的胸部及下體，還用他尿尿的地方碰觸我的肛門；又爸爸幫我洗澡時，會很生氣的叫我蹲下來，並把我的頭壓低，且把尿尿的地方放到我的嘴巴內，當他尿尿的地方會噴出白白的東西後，爸爸會問我好不好吃，我說不好吃，然後推開他，他都是利用媽媽不在的時候對我作這種事等語（見警卷第16至17頁）。觀諸證人乙女前揭證詞，以當時乙女未滿14歲，僅為國中學生之單純經歷，均能就被告對其為強制性交及強制猥褻行為之經過及重要情節，詳細靡遺而為陳述，並前後所述大致相符，尤以10
0年11月4日警詢之日期，係在事實一㈢所示100年11月3日遭被告強制性交之翌日，證人乙女之記憶尚屬清晰，且倘非親身經歷，實難為如此詳盡之證述，足認乙女係本於親身經歷並有此受害經驗等事實之可信度甚高。
㈢被害人乙女經高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）精神鑑定
結果認為：「根據案主的發病史、心理衡鑑報告、門診鑑定當時的檢查結果以及101年1月26日住院中的會談顯示，案主在性侵事件後，目前情緒仍顯得焦慮而憂鬱，較缺乏安全感。思考方面常有罪惡感、無助感及無望感。睡眠方面常有失眠現象，大約一星期三次。睡眠品質也不好，至今仍惡夢連連，例如夢見遭父親性侵的場景，內容大概是父親用舌頭舔她的身體，命令她為其口交，被父親撫摸身體及強行接吻。案主想起遭父親性侵的情形，會不禁落淚、難過以及發抖。此外，案主陳述會無故在腦海中突然出現被性侵的場景。案主最近在學校常有頭昏的狀況。上學時因擔心爸爸會去學校找她，曾出現緊張過度而呈現過度換氣的症狀（例如呼吸不過來、全身發抖、手部僵硬、全身無力、翻白眼等）曾至醫院診療。此外，案主目前居住於中途之家安置，於101年
1月11日在機構中亂跑出去，回來時帶打火機，機構社工欲將它收走，案主即用打火機燒手自傷，由社工帶去凱旋醫院，經急診醫師評估後住院治療。從上述狀況及事件可以看出案主在被性侵後，有創傷後壓力症候群併有憂鬱症狀，包括哭泣、害怕、無助感無望感、難入眠、易怒、煩躁不安、解離性瞬間經驗再現（在腦海中突然出現被性侵的場景），難保持專注力及悲觀。案主對於時間概念不清楚，無法陳述日期及時段的長度，僅能表示從小學四年級起遭到父親性侵害。另外案主的全量表智商71，屬邊緣性智能。此外，案主整體語文能力與成就皆不足，並顯著無落差，不符合學習障礙之診斷。故目前可符合精神科『⒈創傷後壓力症候群；⒉邊緣性智能』之診斷。案主因屬於臨界智能和認知能力有限，其身心道德尚在發展中，辨別是非的能力尚欠缺，其理解能力在日常事務方面尚可，但對於性侵害方面的相關知識則理解能力不足夠；其表達能力在日常事務方面尚可，其證詞的可信度良好。案主的臉孔記憶、區辨及再認辨識能力皆屬正常範圍，但其遺忘速度較快，時序記憶較差，無法正確說出事件之時間點。由此推估案主可正確陳述及回應其所能理解之問題能力無礙，但對於時間點的陳述較弱。若問題所運用之詞語超過案主之理解能力，案主在回應問題上可能會出現困難」等語，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書附卷可參（見
101年度偵字第304號卷【下稱偵卷】第31至32頁）。依此，被害人乙女接受精神科醫師診斷時，陳述遭受被告性侵害之過程，出現落淚、難過及發抖之舉止，且因創傷後壓力症候群併有憂鬱症狀，包括哭泣，害怕，無助感無望感，難入眠，易怒，煩躁不安，解離性瞬間經驗再現，難保持專注力及悲觀之情緒表現，若非親身經歷傷痛，顯非一剛滿14歲國中學生之單純經歷即能具備之作戲能力，益徵證人乙女之前揭指述應非子虛。
㈣案發後，被害人乙女情緒混亂，產生失控行為，在家裡會覺
得很不安，晚上惡夢連連，白天上學上課如果男同學太吵，也會引發乙女煩燥的情緒，想要逃離，因而，乙女自101年
5月15日起迄至102年4月30日止，經勵馨高雄蒲公英諮商中心心理諮商27次，諮商評估「⒉有關案主（指乙女）的自我感及人我界限，因為案主長期受到案父（指被告）行為的侵擾，目前已有改善，但仍須協助。⒊有關案主人的信任，案主自陳比以往好一點，但仍很不安，尤其想到案父把她當成寵物般對待時，就會不安起來。」等情，有勵馨高雄蒲公英諮商中心心理諮商摘要報告在卷可參（見本院卷第68頁資料袋）。此外，復有被害人乙女之住處平面圖（見警卷第42頁）、被害人乙女之諮商輔導個案晤談記錄表、被告住處照片、被害人身心障礙手冊附卷可稽（均見偵卷密封證物袋）。綜上參合印證，被告前揭犯罪事實，堪信屬實。再證人乙女於警詢及偵查中明確證稱：爸爸觸摸我的身體時，我有反抗，並用手推他，叫他不要過來，且我說不要吃他的性器官，他還是把我的頭往下壓，再把生殖器放入我口中等語（見警卷第9、16頁），是依前所述，被告應屬以違反乙女意願之方法對乙女強制性交及強制猥褻行為無誤。
㈤綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告所為如
事實欄所載之加重強制性交（2次）及加重強制猥褻（6次）之犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按現為或曾為直系血親或直系姻親者為家庭成員；家庭成員
間實施身體或精神上不法侵害之行為者，為家庭暴力行為；又家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第3條第3款、第2條第1款、第2款定有明文。本件被告係乙女之父，
2人為一親等直系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對乙女為強制性交及強制猥褻行為，係屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，核係觸犯上開規定之家庭暴力罪，惟該罪無處罰條文，仍依相關刑法規定論處，併予敘明。
㈡查乙女為00年00月出生，此有卷內乙女年籍資料可憑，於本
件案發時即100年9至11月間，均為未滿14歲之人。又按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。故被告以其性器進入乙女之口腔，已屬「性交」之行為甚明。是核被告所為，事實㈠、㈢部分，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪（共2罪），被告於事實㈢對乙女性交後所為之猥褻行為，屬性交行為之階段行為，應為性交行為所吸收，不另論罪；另事實㈡部分，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪（共6罪）。檢察官認被告此部分之犯行，均應成立刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，尚有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告之上開犯行，均已就被害人係兒童或少年設有特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，已無援引同條項前段而加重其刑之餘地。再被告所為8次犯行，犯意各別，且犯行係可分之數行為，係屬數罪，應分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第51條第5款規定，並審酌被告為被害人乙女之生父，未思以父親身分提供子女安全之生活環境，竟罔顧人倫，為逞一己之性慾，利用乙女年幼，依賴、順從父親之心裡，不顧乙女心理人格發展之健全性及心靈感受，在乙女年紀尚幼，心智懵懂之時，多次對乙女為上開強制性交及強制猥褻行為，造成乙女心理上難以磨滅之陰影及產生精神上之疾病，對其漫長之未來必然帶來外人難以體會之障礙與痛苦，而為社會道德、法理所不容，惡性非輕，且犯後飾詞卸責，難認有悔意，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯對未滿14歲之女子犯強制性交罪2罪，各量處有期徒刑8年、8年6月，就被告所犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪6罪，各量處有期徒刑4年。復敘明按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，茲審酌被告所犯上開數罪，犯罪時間集中在10
0年9至11月間，且犯罪之手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所處之刑，定其應執行有期徒刑14年。原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪事實一㈢所示犯行並指摘原判決量刑過重；公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以；被告甲男基於與未滿14歲女子強制制性交之犯意，趁其妻即代號0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）出外工作，家中無人之際，自97年9月間（乙女就讀國小5年級上學期開始）起至100年11月3日前某日止，以每週5次之頻率，於乙女下課返家後，丙女尚未返家之際，在看完色情片後因無法控制性慾，均違反乙女之意願，分別於利用乙女作功課之際，以舌頭舔舐、或以生殖器官摩擦乙女之胸部、下體而為猥褻行為，或利用乙女在浴室洗澡時，佯稱幫忙乙女洗澡，強行進入浴室內，先以雙手撫摸乙女之胸部、下體，再以手指插入乙女之陰道內抽動後，再以雙手強壓乙女低頭，脅迫乙女為其口交，而強制性交得逞共計
820次（即扣除有罪判決認定強制性交2次及強制猥褻6次之犯行），因認被告涉有刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子犯強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，被害人所述被害之經過事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎；告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為其指訴被告所為犯行之論罪依據。而所謂補強證據，則指除告訴人之供述外，其他足以證明告訴人告訴之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該告訴人指訴之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是告訴人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院99年度台上字第7880號判決、52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。另按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨參照）。
三、本件檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、證人即被害人乙女於警詢及偵查中之證述、證人丙女於警詢中之證述、證人即乙女國小導師余○○、輔導老師郭○○於警詢中之證述、證人黃○○、廖○○於警詢及偵查中之證述、凱旋醫院精神鑑定書等資為其論據。訊據被告堅決否認有何對未滿14歲之乙女犯強制性交之犯行，辯稱：
我未曾在公訴意旨所示之時、地，對乙女為強制性交等語。
經查：
㈠證人乙女雖於警詢中證稱：我爸爸從我小學四年級開始碰觸
我的身體、撫摸我的胸部，他都是利用我洗澡的時候跟著我進入浴室撫摸我，我想不起來開始的日期，也記不清楚爸爸對我做了多少次，幾乎是從星期一至五都有，我只記得爸爸有2次把他的性器官放到我嘴巴裡等語（見警卷第8至9、
11、13頁）。然於偵查中則證稱：爸爸從我小學五年級開始幫我洗澡，他每次幫我洗澡時，都會把尿尿的地方放到我的嘴巴內，他只會在浴室內脫掉我的衣服，因為這樣別人才看不見；另爸爸從我國小五年級開始，趁我坐在沙發寫功課的時候摸我的胸部，並將手伸進我的內褲，撫摸我的下體、肛門，或是用生殖器摩擦我的胸部、下體，也會用舌頭舔我的下體、肛門，且會把手指伸進去我尿尿的地方，我覺得會痛等語（見警卷第16至18、21頁），前後所述遭被告性侵害之始期、地點、性侵方式及口交次數等，均有不一，尚不得僅以證人乙女前後不一、相互矛盾之指述，逕為被告不利之認定。
㈡證人黃○○於警詢及偵查中證稱：乙女的學習程度比較落後
，且表達及認知能力比較差，而乙女於100年11月4日向我陳述時是說他父親從她小學三、四年級開始，就會撫摸她的身體，我詢問她有幾次，她也說不清楚，因為她沒有時間概念，也不會看時鐘等語（見警卷第37頁，偵卷第42頁反面），核與凱旋醫院前揭鑑定報告所載：「案主（即乙女）對於時間概念不清楚，無法陳述（遭受性侵害之）日期及時段的長度‧‧‧案主的臉孔記憶、區辨及再認辨識能力皆屬正常範圍，但其遺忘速度較快，時序記憶較差，無法正確說出事件之時間點」等語相符（見偵卷第32頁）。且乙女向證人黃○○陳述遭受被告性侵害之情節時，已就讀國中二年級，相距其國小三、四年級，已有數年之久。據上而論，受限於乙女全量表智商71，屬邊緣性智能，其表達及認知能力不及同年級之孩童，並時間概念不清楚，時序記憶較差，是在無其他證據可資佐證之情形下，尚難僅憑乙女可能瑕疵之證詞，遽認被告自乙女國小四、五年級起，並以每週5次之頻率，對乙女為性侵行為。
㈢乙女於100年11月4日經高醫診斷結果，其陰部並無明顯外
傷，且處女膜完整之事實，有該醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見偵卷密封袋），尚無從佐證證人乙女所證被告以手指插入其下體之情屬實。至證人黃○○、廖○○於警詢及偵查中固均證述被告自乙女國小三、四年級起，對乙女為性侵害等語。然證人黃○○、廖○○所為之上開陳述內容，完全係聽聞自乙女於審判外之傳聞陳述，本質上等同於乙女自己之陳述，無從擔保乙女陳述內容之真實性，自不得作為乙女陳述之補強證據，而資為不利於被告之認定。
四、綜上所述，證人乙女於警詢及偵查中所為不利於被告之陳述，尚有可疑之處，復查無其他佐證，殊難遽予採信。從而，本件依檢察官所舉之證據，不足使本院形成被告為有罪之心證。此外，復查無其他確切之證據足資證明被告有前開公訴意旨所指之犯行，本諸「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認為不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應對被告為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌
820罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分判決無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國102年6月6日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年6月6日
書記官陳金卿附錄本案論罪科刑法條：
刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
對未滿十四歲之男女犯之者。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。