最高法院101年度台上字第2558號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第2558號刑事判決

裁判日期：民國101年05月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第二五五八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告楊博文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年二月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第三六五五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一二一四、四二六九、四二九八、四九三一、四九三二、四九三四、四九三六、四九三七、四九三八、四九三九、四九四○、四九四一、四九六八、五四七一、同年度毒偵字第一○四
五、一二四三、一四三五、一四四二、一四五二、同年度少連偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：被告楊博文明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品，不得非法持有及轉讓，竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年六月間某日，在 徐銘基 位於新竹市○○街○○○號一樓之居所，將實際重量不詳僅供徐銘基當次施用之第一級毒品海洛因，無償轉讓予徐銘基非法施用一次，嗣於九十六年七月十一日零時三十分許，在新竹市○區○○路○○○號為警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於論處被告販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論被告以轉讓第一級毒品（累犯）罪，處有期徒刑一年六月。固非無見。
惟查：（一）原判決雖說明證人徐銘基就被告拿第一級毒品海洛因至其住處之次數究竟是一次或二次、二次間隔之時間若干，若係二次，是否均「帶一個當天跟我們一起被收押的女子」一起前往，被告提供的第一級毒品海洛因的數量可供施用一至二次或二至三星期等情之證述，前後尚有不一等情，因認僅能證明被告曾轉讓一次海洛因予徐銘基，不能證明有販賣之情事（見原判決第六頁第十三行至第七頁第七行）。惟證人徐銘基於九十六年八月二十二日偵訊時結證稱：被告兩個月前，兩次拿海洛因給伊，當時帶一個嗣被一起收押的女子過來，被告第二次說這些要新台幣（下同）一萬元，伊當時沒錢，表示先賒欠，那次的數量可以用
二、三個禮拜、快一個月（見九十六年度偵字第四九三八號卷第四十九頁）；嗣於同年月二十九日偵訊時再證謂：被告兩次都帶一名曾一起被收押的女子拿海洛因到伊家，第一次是請客，數量是可以用一、二次的份，伊約一天用二次；第二次隔了約一個禮拜或半個月，被告拿一錢之海洛因來，伊大概可用一個禮拜，這次被告說伊沒錢可以欠著等語（見九十六年度偵字第四九三九號卷第四十一頁）。一再證述被告曾偕同一名嗣被收押之女子兩次至其家中，第一次係無償提供施用一、二次份量之海洛因，第二次則交付可供其一天施用二次，至少有一個禮拜份量之一錢海洛因，並要伊付款一萬元等情。原判決亦認定被告偕同前往徐銘基家中之曾被收押之女子即為 王貴珠 （見原判決第七頁第七至十四行），而證人王貴珠於九十六年八月二十日偵訊時證以：「他（被告）有賣毒品給……徐銘基……徐銘基的部分，時間約在今（九十六）年六月，楊博文帶我去徐銘基位於天公壇附近的住處，楊博文拿小袋子的四分之一數量的海洛因給徐銘基，徐銘基當場跟楊博文說二天後再給他錢」等語（見九十六年度偵字第四九四○號卷一第七十頁）；並於第一審法院審理時結證稱：九十六年六月間，伊跟被告去徐銘基位於天公壇附近住處，徐銘基當場將毒品加水放在針筒內施用，伊有聽到徐銘基說二天後再給錢等語（見第一審卷六第二四三頁），亦與徐銘基上開證述相符。至徐銘基於一○○年八月十七日第一審審理時所證：被告拿海洛因到伊家一、二次，差不多是九十六年六月底七月初之時云云（見九十六年度訴字第七一○號卷六第二○二頁背面至二○四頁背面），就被告拿取第一級毒品海洛因至其住處之次數、間隔之時間、是否均帶一名當時曾同被收押之女子前往、提供之第一級毒品海洛因之數量究可供施用一或二次或二至三星期等情，固與偵訊時之上開證述略有不一。惟徐銘基於第一審審理時已供認本案已經過四年，其經過應以當時之記憶較為清楚等情（見第一審卷第二○三頁）。則能否因其於一○○年八月十七日第一審審理證述時，距其於九十六年八月二十二、二十九日偵訊時之供證，已近四年，就細節之記憶已有模糊之情形，認其於偵查時證述均不足採信，已不無疑問，其實情如何，原審未詳加勾稽，遽認被告並無販賣第一級毒品之犯行，尚有可議。（二）原判決雖又採信徐銘基所證：伊於偵查時所述之一萬元事情其實與毒品無關，被告因為 林國翔 之事情，交付保證金一萬元，便說該件事是伊搞出來的，要伊支出交保金一萬元等語（見原判決第七頁倒數第三行至末行）。惟苟被告認其被諭知交保所支付之一萬元，乃肇因於徐銘基之行為所致，該一萬元應由徐銘基負擔，何以其於交付上開海洛因時，並不逕行告知徐銘基應支付該款項之原委，反而僅籠統汎稱：「這些（海洛因）要一萬元」等語（見九十六年度偵字第四九三八號卷第四十九頁），不虞徐銘基有所誤解？況因交保所支付之一萬元，嗣於所涉案件判決確定後，除非有因逃亡被沒入之情形，既仍可聲請發還，被告當時交付海洛因予徐銘基之本意，如確意在無償請客，有無可能要求徐銘基仍須支付其嗣應可請求發還之一萬元之理？徐銘基此部分之證述，是否事後附和被告之詞，殊非無疑。原判決未詳究明，尚嫌速斷及理由欠備。（三）原判決又以證人 李裕民 、 吳文雄 、 溫俊淜 於第一審審理時均證述於九十六年六月間，與被告同至徐銘基住處，係商談林國翔之事情，徐銘基雖施打毒品，但未見到有人在賣毒品等情，資為被告有利之論據（見原判決第五頁倒數第十二行至第六頁第二行）。然被告係於九十六年七月十一日，遭查獲海洛因、安非他命後，辯稱被查獲物品乃「林國翔」所有，於同日晚上經檢察官諭知出具保證金一萬元後，限制住居，有同日偵訊筆錄附卷可參（見九十六年毒偵字第一○四五號卷第三十八、三十九頁）。則證人李裕民、吳文雄、溫俊淜與被告因林國翔之事，同至徐銘基之住處之時間，似係在九十六年七月十一日之後，而與原判決認定被告係於同年六月間某日交付海洛因之情事無涉，原判決未審酌及此，遽採為被告有利論據基礎，亦難認適法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年五月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二十九日
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