裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第978號刑事判決
裁判日期：民國108年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第978號上訴人即被告 蘇鈺庭 選任辯護人 劉文瑞 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院於中華民國108年1月14日所為107年度訴字第917號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14900號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告蘇鈺庭（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕，及依毒品危害防制條例第17條第1、2項之供出毒品來源而查獲其他正犯暨於偵、審中自白犯行等而遞減輕其刑後，判處有期徒刑1年，並就扣案之違禁物第三級毒品及被告供犯罪使用之手機1支均諭知沒收，所為論斷並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：㈠被告雖與喬裝買家之警員 廖家興 約定販賣含第三級毒品成分3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之毒品咖啡包（下簡稱：毒品咖啡包）100包、代價新臺幣（下同）2萬4千元，但因被告欲販賣之100包毒品咖啡包需向上游 王銘遠 買入，而直至被告與廖家興、王銘遠在交易地點會面時，王銘遠並未攜帶100包毒品咖啡包前來，而被告亦僅將持有之1包毒品咖啡包交付廖家興而已。易言之，被告雖有販賣毒品咖啡包100包之故意，但實際上僅交付1包，其犯罪所造成之危害及惡性，自不得與販賣100包相比擬。且該包毒品係經喬裝買家之警員查獲，未落入其他民眾之手，亦即未生實質上之損害結果。依此情事，原審量刑有過重之嫌。㈡被告為本案犯行之際年僅19歲，並於犯後自白犯行及供出毒品來源，足見確有悛悔之意、犯後態度良好。而被告從小因受心算老師虐待，養母又未能即時察覺，致被告心靈嚴重受創、情緒偏執；加以被告在受感化教育期間誤交損友，以致在出了輔育院後，與毒友來往而開始施用毒品麻醉自己，進而涉犯本件犯行。但亦因此案，被告之養父母始有機會給予協助，而使親子關係獲得改善，被告亦深感懊悔，期望能重返正途。請能依刑法第59條規定酌減其刑，並給與緩刑宣告或諭知易科罰金，以勵被告自新等語。
三、惟查：㈠本案雖係因警方為查緝毒品而喬裝買家與被告交易毒品，因
不能認為警方有買受毒品之意思，而對被告論以販賣毒品未遂。但從被告與喬裝買家之警員廖家興於WeChat通訊軟體上之對話觀之，係被告主動問「你預算多少」、「你打算出多少」、「我們放100你要放多少」、「我說100你們要出多少錢」等語，有該對話紀錄翻拍照片在卷可參（見107年度偵字第14900號卷第51頁），可見被告主觀上本有販賣多量毒品咖啡包以牟利之意思甚明。雖然在交易現場，被告僅交付1包毒品咖啡包給廖家興，而其向毒品上游王銘遠購買之100包毒品咖啡包，王銘遠固未攜至現場，但並不能因此即謂被告意在販賣100包毒品之惡性，與意在販賣1包之惡性相當，否則將有對被告之犯罪情節評價不足。其次，警方因查緝毒品而防止毒品擴散危害之發生，係警方努力之成果，並非出於被告之己意防止，自不能反將此未造成實害結果之利益歸給被告，否則將有量刑裁量濫用之失。
㈡刑法第59條固規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。然仍必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，尚嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，雖包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。上訴意旨雖謂被告年紀尚輕、過往成長經歷坎坷，於犯後坦承犯行並供出毒品來源，已深感懊悔、期能重返正途，而請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查，關於被告為何販賣毒品一事，被告於警詢時稱：「我第一次是單純幫朋友PO廣告，看到這麼簡單能賺到金錢，所以我第二次才會想到自己賺價差」等語（見同上偵卷第11頁），可見被告之販賣毒品並無確可憫恕之情狀，且其只在乎一己私利，而不在乎所為對社會之危害，亦至有可議。何況，被告所犯之販賣第三級毒品罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，以徒刑部分言，因被告係販賣未遂，且於偵審中自白犯行及供出毒品來源，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項（本項為同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定得減至三分之二），減輕並遞減其刑後，最低度刑為有期徒刑7月，刑度甚低，已難認有何情輕法重之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。上訴意旨所稱上情，非屬刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情形，僅能作為量刑之參考。而原判決就科刑部分，已於理由內說明審酌：被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，對社會治安造成損害，所為實無足取，惟念及被告行為時為19歲，尚未實際出售毒品，於偵審中俱坦承犯行，並供出毒品來源而查獲，堪認對前揭行為確有悔意，犯後態度良好，兼衡其高中肄業之智識程度、曾為養女身分而缺乏家庭溫暖等一切情狀，而為刑之量定。顯然已斟酌被告之犯後態度、所生危害及成長背景等一切情狀，經核原審之裁量並無濫用或失之過重之情形。上訴意旨謂原審量刑有過重之嫌云云，並無理由。
㈢至於上訴意旨求為緩刑宣告及諭知易科罰金等項。查，被告
曾因業務侵占案件，經臺灣桃園地方法院以107年度審簡字第1274號判處有期徒刑6月，於民國108年3月25日確定，有被告之前案紀錄表在卷可考，不符合刑法第74條第1項第1、2款所定得宣告緩刑之條件。其次，依刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者」，始得以1千元、2千元或3千元折算1日易科罰金。被告所犯之販賣第三級毒品罪法定本刑為7年以上有期徒刑，非屬得易科罰金之罪刑甚明。上訴意旨此部分之請求，均於法無據。
四、綜上所述，原判決之認事用法及量刑均無不當，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴穎穎起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國108年5月2日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國108年5月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
107年度訴字第917號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蘇鈺庭女20歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○號15樓之2居桃園市○○區○○路○○號選任辯護人劉文瑞律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14900號），本院判決如下：
主文蘇鈺庭販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、蘇鈺庭明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年5月26日某時許起，以微信暱稱「蘇嗷」在微信通訊軟體「桃竹苗聊天市」之人數達161人之公開群組發布「彩（咖啡杯圖案）0000000、彩（咖啡杯圖案）
00000000」之毒品銷售訊息予不特定人。其後，於107年
5月28日，新北市政府警察局三峽分局鳳鳴派出所警員廖家興即以微信暱稱「白白」與蘇鈺庭互加好友，而以微信通訊軟體聯繫、約定同日晚間10、11時許，在桃園市○○區○○路○○○號儷灣汽車旅館307號房進行交易，原先以新臺幣（下同）26,000元之代價，販售含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包100包予喬裝成買家之警員廖家興，後雙方議價後，終於達成以24,000元之代價，販售含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包100包予喬裝成買家之警員廖家興。嗣於同日晚間11時16分許，蘇鈺庭在上址儷灣汽車旅館307號房與喬裝成買家之警員廖家興碰面後，與警員廖家興一同等待其毒品來源王銘遠（另行偵辦）送前揭毒品咖啡包100包到場時，即為警查獲，因而販賣未遂，並扣得附表編號1所示含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分咖啡包1包（毛重9.4226公克、含1個塑膠袋及1個包裝袋）、附表編號2所示廠牌OPPO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告蘇鈺庭及其辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均不爭執其證據能力，並同意作為證據使用（見訴字卷第22頁），復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。
二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執其等之證據能力，經審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭事實，業據被告蘇鈺庭於警詢、偵訊及本院審理中俱坦承不諱，核與證人即新北市政府警察局三峽分局鳳鳴派出所警員廖家興於偵查中及本院審理之證述、證人 呂詠婷 於警詢時及偵查中之證述均相符，並有WeChat通訊軟體聊天室廣告及對話訊息之手機螢幕翻拍畫面、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年
8月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份及現場照片5張，及新北市政府警察局三峽分局107年11月29日新北警峽刑字第1073373398號函、臺灣桃園地方檢察署10
7年12月4日桃檢坤知107偵14900字號第0000000000號函覆資料及如附表所示之物扣案可佐。扣案附表編號1所示之外觀金色69字樣毒品咖啡包1包，經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑驗，檢出成分確實含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之第三級毒品，有該院毒品成分鑑定書1紙在卷可參（見偵卷第143頁），足證被告前揭任意性之自白與事實相符。又按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品販賣有獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照），查被告於本院供承最先以26,000元為販售100包毒品咖啡包與喬裝員警廖家興，雖最終以成交價24,000元代價販售毒品咖啡與喬裝買家員警廖家興，若順利交易完畢可以轉取獲利3,000元等節（見訴字卷第20頁），核與被告蘇鈺庭於107年5月28日21時31分於微信通訊軟體向帳號為「烽」之毒品上游王銘遠以「有100？21收」（見偵查卷第85頁，即意指「21,000元購買100包毒品咖啡包，收嗎？」），此為本案被告購買毒品咖啡包成本，107年5月28日21時35分帳號為「烽」之毒品上游王銘遠則回被告蘇鈺庭以「確定的話當然可以」（見偵查第85頁反面，即意指「同意21,000元販售100包毒品咖啡包」），本案被告蘇鈺庭預計販售給喬裝員警廖家興24,000元，如果順利完成交易，本次交易被告蘇鈺庭供稱確實可以獲利3000元等節相符，益徵被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖，至於被告蘇鈺庭否認上游王銘遠有同意100包販售21000元云云，核與上開微信通訊軟體對話內容不符，與事實不符，不足採信，本案被告蘇鈺庭行為時主觀上具販賣第三級毒品之營利意圖無訛。綜上，被告蘇鈺庭犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）；次按 愷他 命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。揆諸前揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告前於警詢及偵訊之偵查中、本院準備與審判程序之審判中俱坦承前揭犯行不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。末查，被告蘇鈺庭遭查獲前揭犯行後，主動供出毒品來源之聯絡方式，並具體向現場喬裝員警廖家興供稱微信通訊軟體向帳號為「烽」之人即為本案100包毒品咖啡包上游王銘遠，警方因而循線查獲其實際身分等情，核與證人即新北市政府警察局三峽分局鳳鳴派出所警員廖家興於偵查中及本院審理之證述相符，並有新北市政府警察局三峽分局107年11月29日新北警峽刑字第1073373398號函、調查筆錄、WeChat通訊軟體對話訊息等文件在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定再遞減其刑。
三、爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，對社會治安造成損害，所為實無足取，惟念及其行為時為19歲，尚未實際出售毒品，於偵查及本院審理中俱坦承犯行不諱，嗣並供出毒品來源予員警查獲，堪認對前揭行為確有悔意，犯後態度良好，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可徵之素行，兼衡及其自述高中肄業、家境小康、曾為養女身分而缺乏家庭溫暖之智識程度、生活及家庭經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限……然鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照）。
查扣案如附表編號1所示之含第三級毒品成分之外觀金色69字樣毒品咖啡包1包屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，又盛裝毒品之塑膠袋及包裝袋各1個因沾染細微結晶而難以全部析離，應併予宣告沒收，至鑑驗用罄部分，已失其毒品性質而毋庸沒收，併此敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2所示之手機1只係被告所有供本案發送販毒廣告訊息及聯繫喬裝購毒者所用之物，業據其供承在卷（見偵卷第8頁，訴字卷第42頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如
主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官陳師敏到庭執行職務。
中華民國108年1月14日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官蔡政佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫屏中華民國108年1月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬──┬───────────────────────────┐│編號│品項│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼───────────────────────────┤│1│外觀金色69字樣毒品咖啡包（│1包│①黑色包裝袋內含紫色粉塊1包。│││含1個塑膠袋及1個包裝袋）││②毛重：9.4226公克（含1個塑膠袋及1個包裝袋）、淨重：│││││6.2210公克、取樣量：0.2876公克、驗餘量：5.9334公克。│││││③檢出成分確實含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西│││││泮之第三級毒品。│├──┼─────────────┼──┼───────────────────────────┤│2│OPPO廠牌手機│1支│IMEI碼000000000000000、000000000000000號，含門號0908│││││878901號之SIM卡1張。│└──┴─────────────┴──┴───────────────────────────┘