裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第1159號刑事判決
裁判日期：民國110年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第1159號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝佑昌指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22350號），本院判決如下：
主文謝佑昌販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實謝佑昌基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年7月8日上午10時1分許，透過簡訊發送系統（門號顯示為0000000000號）傳送如附表一所示兜售毒品訊息予不特定人。適桃園市政府警察局平鎮分局警員因接獲檢舉而查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，撥打該訊息內之聯絡電話即門號0000000000號與謝佑昌聯繫，並約定在位於桃園市○鎮區○○路○○○巷○○○弄○號之夢鄉汽車旅館601號房進行交易。嗣於109年7月16日晚間7時50分許，謝佑昌依約前往上開地點，並與喬裝買家之警員當場談妥以新臺幣（下同）5,100元之價格，出售第三級毒品愷他命1包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包，復於雙方互相交付毒品、價金後，經警員表明身分而查獲，其販賣行為因而止於未遂，並為警員扣得如附表二、三所示之物。
理由
一、事實認定
（一）訊據被告就其販賣第三級毒品未遂犯行坦承不諱，並據證人即桃園市政府警察局平鎮分局警員 黃文凱 於偵訊中、同在現場為警查獲之被告友人 黃詩閔 、 楊竣宇 於警詢及偵訊中均證述明確（見偵字卷第55頁至第63頁、第81頁至第89頁、第173頁至第183頁、第217頁至第218頁），且有警員黃文凱、 鄧亦珊 職務報告、查獲現場錄音譯文、查獲現場照片、扣案物照片及如附表一所示訊息翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號、第0000000號毒品鑑定書等在卷可稽（見偵字卷第139頁至第143頁、第151頁至第161頁、第207頁至第211頁），且有扣案如附表二所示之物為證，故認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
（二）公訴意旨雖認被告係以門號0000000000號行動電話傳送如附表一所示訊息予購毒者。然就卷附該訊息翻拍照片觀之（見偵字卷第155頁），其顯示發送之門號為0000000000號，佐以被告於本院準備程序及審理中供稱：當時是用系統發出的罐頭簡訊，簡訊內容是我輸入的，該0000000000號碼是打不通的等語（見本院卷第26頁、第51頁），可見被告應是透過門號顯示為0000000000號之簡訊發送系統，傳送如附表一所示訊息予不特定人。是此部分公訴意旨容有誤會，應予更正。
（三）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。依被告於警詢及偵訊中供稱：我販賣愷他命大包每包約獲利500元、中包每包約獲利30
0元、小包每包約獲利200元、毒品咖啡包每包約獲利50元等語（見偵字卷第30頁、第167頁），可知被告得因本案販賣毒品之行為獲取利益，足見其確係基於營利意圖而為本案犯行無疑。
（四）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定，雖於109年1月15日修正公布，並於被告發送如附表一所示兜售毒品訊息後之109年7月15日施行（修正後之法律下稱新法），然被告係於新法施行後之109年7月16日，始與喬裝買家之警員談妥毒品交易內容而著手本案犯行，又依被告於本院審理中所述（見本院卷第51頁），其係為籌措醫藥費而將先前施用剩餘之毒品販賣獲利，卷內復無事證可認被告起初係基於販賣毒品之犯意及營利意圖，販入上述愷他命及毒品咖啡包，是認本案犯行之行為時點，係在新法施行後，自應適用當時已施行之新法，不生新舊法比較之問題。
（二）愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告雖同時販賣上述不同種類之毒品，惟均為第三級毒品，法律評價仍屬同一，僅構成單純一罪。
（三）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
（四）辯護人另主張：自被告遭查獲之毒品數量及約定販賣之價格觀之，被告顯非毒品大盤、中盤藥頭，且出售毒品之對象為警員，自始不會流入市面，對於治安及國民健康之危害亦屬有限，堪認被告犯罪情節輕微，另因被告罹患雙眼糖尿病視網膜病變併黃斑部水腫、左眼增殖性糖尿病視網膜病變等疾患，必須接受治療，醫療費用甚鉅，然被告僅有高中畢業學歷，只能擔任臨時工賺取微薄收入餬口，家境不豐，才將先前施用剩餘之毒品變價出售以籌措醫療費用，自動機而言，惡性尚非重大，且被告自偵查以來始終坦承犯行，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第53頁、第67頁）。惟行為人販賣毒品之規模，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌應予從輕或從重量刑，而非以此率認販賣數量較少之下游賣家，皆有犯罪情狀顯可憫恕之情事。再者，本案固因警員以「釣魚」方式查獲，法益侵害較為有限，然此節應在適用刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑時，已經評價，亦不得據此逕認確有情輕法重之情狀。而被告所為犯行，既已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，對其科以減刑後最低度刑，當不至有情輕法重之情，自難認為有何另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是認此部分辯護人之主張尚非可採。
（五）本院審酌被告因貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，及依卷附長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診字第0000000000000號診斷證明書所載（見本院卷第55頁），其患有雙眼糖尿病視網膜病變併黃斑部水腫、左眼增殖性糖尿病視網膜病變等情節，兼衡被告高中畢業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、所約定販賣毒品之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）扣案如附表二編號一所示之愷他命9包、編號三所示之毒品咖啡包5包，確分別檢出如附表二編號一、三「說明」欄所示之第三級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號二、四所示之包裝袋共14個、編號五所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），皆為供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予諭知沒收。
（三）扣案如附表三編號一至三所示之行動電話共3支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等SIM卡各
1枚，其中編號二、三部分分別係自不知情之被告友人黃詩閔、楊竣宇處扣得），皆無證據顯示與本案有關，本院自無從宣告沒收。至本案雖認定被告係透過門號顯示為0000000000號之簡訊發送系統傳送如附表一所示訊息予不特定人，然無法確認其過程中是否使用實體SIM卡，所操作電子設備之種類、廠牌、型號等亦皆有未明，故本院就此部分不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，檢察官張家維到庭執行職務。
中華民國110年1月25日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳囿辰法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國110年1月26日附表一：
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┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│名稱│數量│說明│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│愷他命│9包│毒品外觀：混有白色粉末之白色│││││結晶│││││驗前淨重：共計13.3340公克│││││（因鑑驗取用0.0293公克）│││││檢驗結果：檢出第三級毒品愷他│││││命成分│││││純質淨重：共計8.7071公克│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│包裝袋│9個│用以包裝編號一所示毒品│├──┼─────┼──┼──────────────┤│三│毒品咖啡包│5包│毒品外觀：綠色粉末│││││驗前淨重：共計34.2060公克│││││（因鑑驗取用1.1143公克）│││││檢驗結果：檢出第三級毒品4-甲│││││基甲基卡西酮成分│├──┼─────┼──┼──────────────┤│四│包裝袋│5個│用以包裝編號三所示毒品│├──┼─────┼──┼──────────────┤│五│行動電話│1支│廠牌／外觀：銀色IPHONE│││││含門號0000000000號SIM卡1枚│└──┴─────┴──┴──────────────┘附表三：
┌──┬─────┬──┬──────────────┐│編號│名稱│數量│說明│├──┼─────┼──┼──────────────┤│一│行動電話│1支│廠牌／外觀：黑色IPHONE│││││含門號0000000000號SIM卡1枚│││││（自謝佑昌處扣得）│├──┼─────┼──┼──────────────┤│二│行動電話│1支│廠牌／外觀：黑色IPHONE│││││含門號0000000000號SIM卡1枚│││││（自黃詩閔處扣得）│├──┼─────┼──┼──────────────┤│三│行動電話│1支│廠牌／外觀：黑色IPHONE│││││含門號0000000000號SIM卡1枚│││││（自楊竣宇處扣得）│└──┴─────┴──┴──────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。