裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第463號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第463號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告胡敏媛指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第11379號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之不詳品牌行動電話壹具（含0000000000門號
SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟與姓名、年籍不詳且綽號為「跳跳」之成年女子，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國108年4月28日下午2時55分許，持0000000000門號行動電話，與使用 劉亦展 所有0000000000門號行動電話之 陳志成 ，聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜。嗣劉亦展即前往臺北市○○○路○段某處，由在附近之甲○○指示「跳跳」依約持第二級毒品甲基安非他命1公克，下樓交付劉亦展，並由「跳跳」代為收取新臺幣（下同）2,000元之對價而完成交易。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於偵訊及本院審理中坦承不諱（他字卷
165頁、院卷第88、89頁），並有證人劉亦展於警詢及偵訊中之證述可佐（他字卷第15至18、39、40頁），並有0000000000門號通訊監察譯文1份（他字卷第45至50頁）附卷可參，堪認被告之自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告與陳志成並非至親，實無鋌而走險，特意為毒品買受人取得毒品之理。此外，被告於本院審理中亦供稱此次所交付之甲基安非他命，係其向男友無償取得等語（院卷第88頁），則被告將甲基安非他命交付他人，並約定收取價金，主觀上應係基於販賣以營利之意圖無訛。綜此，被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條規定業於10
9年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高有期徒刑之最低法定刑及併科罰金之最高法定刑，又毒品危害防制條例第17條第2項增列被告須於歷次審判中均自白之限制，經綜合比較之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈢共同正犯：
被告就上開犯行，與「跳跳」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒉刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯販賣第二級毒品犯行，對象僅有1人，所販賣之數量不多，賺取之利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。
⒊被告就其犯行，有前開刑之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。
㈤量刑審酌：
本院審酌被告知悉甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟將甲基安非他命販賣他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為實屬可議。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並衡以被告販賣毒品之金額、數量較少，所生危害較輕。並考量其犯罪之動機、目的、素行、犯罪所得，暨自稱高中肄業，先前曾從事寵物美容等工作暨有2名未成年子女之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示刑，以資妥適。
㈥沒收：
⒈供犯罪所用之物：
未扣案之不詳品牌行動電話1具（含0000000000門號SIM卡1張），係被告於本案犯行聯繫販賣毒品所用之物一情，有前開通訊監察譯文1份可稽，尚無事證認已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，復依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉犯罪所得：
按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照）。查被告就本次販賣毒品所得，於本院審理中供稱：這次我沒有跟「跳跳」拿到錢，我的印象中「跳跳」後來沒有把錢交給我，我就沒有跟她要了，她只是1個妹妹，我就不跟她計較，給她賺這筆了等語（院卷第88頁），表示其個人並無犯罪利得。此外，復無事證認被告就此次犯行曾受分配利得，揆諸上開說明，尚無從對被告宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官程彥凱到庭執行公訴。
中華民國109年11月26日
刑事第十五庭審判長法官王榆富
法官薛巧翊法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月26日
書記官吳進安附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。