裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1937號刑事判決
裁判日期：民國98年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第1937號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵緝字第201號），本院判決如下：
主文丁○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、丁○○前因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4214號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年7月21日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1595號為不起訴處分確定，並於同日執行完畢釋放出所，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年
5月3日，又因施用第一級毒品海洛因，經本院以93年度訴字第1296號判決判處有期徒刑8月確定； 嗣其復 因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1439號判決判處有期徒刑9月確定，另因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1564號判決判處有期徒刑1年2月確定，入監接續執行前開刑期期間，適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開二罪刑期經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第2001號裁定減刑後並定應執行有期徒刑10月確定，甫於96年8月8日徒刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。再因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第268號判決判處有期徒刑9月確定，現正執行中。
二、詎丁○○仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得施用、持有，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年11月13日（起訴書誤載為12日，應予更正，以下同）18時30分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因乙次。經警採集丁○○尿液送驗結果呈嗎啡類陽性反應，而得悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：案發當日係遭警強迫帶回警局採尿，採證程序顯不合法，故所採尿液及驗尿報告均不能作為證據云云。經查：
(一)證人即臺北縣政府警察局三峽分局員警乙○○到庭具結證述：「（檢察官問：97年11月13日你有無到鶯歌鶯桃路執行勤務？）有」、「（檢察官問：當天的勤務內容為何？係針對何人？）應受尿液檢體檢驗的，對象是甲○○」、「（檢察官問：執行勤務的結果為何？）到那裡有通知甲○○，她也願意配合我們回去，還有丁○○也願意」、「到那裡的時候有問他們有無施用毒品，甲○○說沒有，丁○○說幾天前有，我們就問他是否願意回去採尿，他說同意」、「丁○○之前是毒品列管人口，列管時間是二年，他也已經超過時間撤銷列管了」、「丁○○當時是自願跟我們回去的，我不知道他為何現在這樣說，但是當時他確實是願意跟我們回去的沒有錯」、「（審判長問：你把被告帶走的時候，有無表明要請他回警局做什麼事情？）有，我有跟他說要採尿」等情在卷足參（詳本院98年7月22日審判筆錄第3至7頁），核與證人即臺北縣政府警察局三峽分局員警丙○○證述情節相符（詳本院98年7月22日審判筆錄第9至11頁）。另經本院於98年7月17日準備程序時勘驗被告於97年11月13日之警詢錄音帶：「一、被告於警詢中僅供稱：願意接受警方製作警詢筆錄，並未陳述願意接受警方採尿。二、被告於警詢中向警察供稱：尿液檢體L0000000號係伊親自排放尿液於瓶中並封簽捺印。三、警詢筆錄除上述一部分外，其餘錄音帶內容與警詢筆錄記載相符。四、警員與被告間對話自然、連續，警員詢問態度懇切，採一問一答方式完成，被告回答亦屬清楚」，有本院勘驗筆錄在卷為憑（本院卷第51頁背面），是以被告雖未於警詢中明確表示同意採尿送驗，然由被告接受警員詢問時之態度、應對及於採尿過程中亦未有任何抗拒等情觀之，足證證人乙○○、丙○○上開所證，應非虛妄。再者，被告於本院訊問、審理時自承：「（問：當天如何到派出所？）坐警車。我太太也一起，我坐在後座中間，我太太坐在後座的右邊」、「（問：你們二個是否有被上手銬？）沒有」、「（審判長問：你知道員警把你帶回分局做什麼？）我知道要採尿」、「（審判長問：他們怎麼帶你回去的？）他們有四個人上來，叫我跟他們去，我說可不可以不要去，乙○○說不可能，他說我們夫妻二人是毒品列管人口，他們就說走走走，不要囉唆，但是沒有做其他的動作，也沒有再說其他的話」、「（問：你們於警車上的座位？）乙○○坐在後座的左邊，我坐後座中間，我太太坐在我右邊，副駕駛座是丙○○，駕駛我不認識、「（審判長問：在車上有無什麼事情發生？）乙○○說跟我岳父很好，他說如果到時候驗尿不過，對我岳父不好意思，就問我到底有沒有施用毒品，我跟他說我老婆驗得過，但是我可能驗不過。乙○○問我跟 馬沙 如何認識的，我跟他說很早就認識了，他問我馬沙人如何，我說很清廉，問我岳父就知道了，他有主持賭場，之後他就把我們帶回去」、「（審判長問：還有無說其他話或做其他的事情？）沒有，就回鶯歌分駐所，先採尿再製作筆錄」、「（審判長問：採尿過程你有無抗拒？）沒有」、「（審判長問：採尿過程是否平和？）是的」、「（檢察官問：
你因為毒品案件遭逮捕過幾次？）三次」、「（檢察官問：這三次你是否均有施用毒品？）我是當場去購買毒品的時候被抓的」、「（檢察官問：所以這三次都是現行犯？）對」、「（檢察官問：你是否知道你有拒絕的權利？）我知道我有拒絕的權利，但是丙○○、 曾祥麟 都沒有問我，從頭到尾都是馬沙、乙○○在我三樓的神明廳訊問我」等語（詳本院
98年7月22日審判筆錄第7至8頁、第14頁），因之，被告雖未另外簽署採尿之同意書或未於警局訊問時明確表示同意採尿送驗，然被告明知其與警員前往派出所之目的係採集尿液送驗，卻仍在警員全程未對其上手銬實施強制力支配下隨同警員至警局驗尿，堪認被告應有同意警員採尿至明，是以警員事先既獲得被告同意隨警同往臺北縣政府警察局三峽分局鶯歌分駐所，並同意採集尿液，再依法送驗，警員蒐證採尿及濫用藥物尿液檢驗報告均有證據能力，合先敘明。
(二)被告丁○○經警於同日18時30分許採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡類陽性反應，有該公司
97年11月26日出具之濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局三峽分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表各乙紙附卷可稽（詳98年度毒偵字第430號卷第4頁、第5頁）。
其次，上揭檢驗公司係先以EIA酵素免疫分析法篩驗，其尿液中嗎啡類濃度超出檢測範圍，再以GC/MS即氣相層析/質譜儀法確認；其檢驗方法係先以「氣相層析儀」將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，此為本院歷年審理毒品案件職務上所知悉。另按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。被告上開所採尿液送驗結果既呈嗎啡類之陽性反應，且該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告在經警採尿前之26小時內某時點，確曾有施用第一級毒品海洛因之事實。是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。綜上，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、同院95年度台非字第65號判決可資參照）。查本件被告丁○○前因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4214號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年7月21日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1595號為不起訴處分確定，並於同日執行完畢釋放出所，惟其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年5月3日，又因施用第一級毒品海洛因，經本院以93年度訴字第1296號判決判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告於97年11月13日18時30分許為警採尿前回溯26小時內某時犯本件施用第一級毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。
三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前、後之持有第一級毒品犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被有事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告丁○○曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒後，應知所惕勵，當知悉施用毒品之危害及其違法性，詎其仍因自制力薄弱，並漠視法令禁制，而再度施用第一級毒品，顯不知悛悔，應嚴予非難，惟其施用第一級毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國98年8月7日
刑事第十三庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國98年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。