裁判字號：最高法院98年台上字第2535號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二五三五號上訴人甲○○
號選任辯護人 林哲倫 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六０五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○於民國九十六年七月十三日、同年月十六日共同販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○於民國九十六年七月十三日、同年月十六日販賣第二級毒品暨上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同販賣第二級毒品二罪罪刑（乙○○累犯，甲○○應執行有期徒刑七年八月，乙○○應執行有期徒刑八年），固非無見（甲○○被訴販賣第一級毒品部分，業據原審判決無罪，未據檢察官聲明不服；另其於九十六年七月五日、七月八日、七月十四日、七月十五日、七月十六日販賣第二級毒品予 徐同義 部分及同年月十五日販賣第二級毒品予 彭文聲 部分共六罪，業據原審前審判處罪刑確定）。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。如證人在警詢之陳述，與審判中之證述相符時，即應逕以審判中之證詞為證據，該警詢之陳述即非證明犯罪事實存否所必要，無例外賦予證據能力之餘地。且如採用警詢陳述為證據時，即應說明其如何具有較可信之特別情況，尚不得以警詢時無不法取證之情形，即認有可信之特別情況。原判決理由說明證人彭文聲之警詢陳述「並無不法取證之情形，且具有較可信之特別情況，為證明犯罪事實所必要，既與審判中之證述相符，自得為證據。」云云，難謂與證據法則無違。㈡通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決對於前述販賣第二級毒品罪部分，均以卷附之通訊監察之監聽譯文為認定上訴人等犯罪之部分依據，但對於該監聽譯文如何符合傳聞證據例外之情況，並未於理由內說明，而僅以本案警方對於上訴人等實施通訊監察，係依法定程序所為，故本案之通訊監察譯文，當然具有證據能力云云，亦有未合。㈢毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定上訴人等販賣第二級毒品之犯行，但事實欄內對於其等主觀上具有如何之營利意圖，未為任何之記載，自有未合。㈣有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以所販賣者確係第二級毒品為成立要件，而是否確實屬於第二級毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出第二級毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出第二級毒品反應）。原判決認定上訴人等販賣第二級毒品安非他命予彭文聲二次，惟本案中並未扣得任何含有第二級毒品之證物。於此情形，究竟有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人等販賣予彭文聲之物品確為安非他命？原判決並未說明其所憑之證據，即逕論以販賣第二級毒品二罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十一日
Ａ