裁判字號：最高法院98年台上字第2515號刑事判決
裁判日期：民國98年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二五一五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張智超律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第五三二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一八四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十五年一月二十四日凌晨五時許，因友人 丁民遠 毒癮發作，致電表示欲購買價格約新台幣（下同）一、二千元，數量不詳之第一級毒品海洛因，被告遂與 陳正利 （第一審通緝中）基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意而應允之，雙方約定在丁民遠位於台北縣蘆洲市○○街○○○號二樓住處進行交易，約數小時後，被告即與陳正利攜帶其等前為施用而購得之剩餘海洛因及葡萄糖、分裝袋、分裝毒品之藥缽等前往上址，迄同日下午二時許在房間內分裝稀釋海洛因時，適警前來查獲而未遂等情，因而撤銷第一審之科刑判決（論被告以共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯罪刑），並變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改判論被告以共同販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，及為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件，其販入後，以原價或低於原價售與他人時，仍屬販賣行為；如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處。故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項係基於營利之目的或意思而販賣毒品之事實，於判決內明確記載並敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決於事實欄記載被告與陳正利係基於共同販賣海洛因予丁民遠以營利之犯意，攜帶上揭其等前為施用而購得之海洛因及分裝工具等，前往雙方約定之上址欲與丁民遠進行交易毒品，未及完成交易即為警查獲等情，乃論被告以毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂及累犯罪刑；但對於被告如何係與陳正利共同基於營利之目的或意思，而著手販賣甲基安非他命予丁民遠，並未為調查審認，說明認定之依據及理由，即為判決論罪，自嫌調查職責未盡及理由不備。㈡、證人丁民遠於偵查中供稱：伊當時打電話給「仔仔」，說身上有錢很難過，要其直接過來，「仔仔」來時就丟一小包海洛因給伊，伊拿一千元給「仔仔」，查獲之葡萄糖等，是伊跟「仔仔」買完後，「仔仔」說房間借他一下，而在房間內搜到的等語，又稱：「（問：『仔仔』在你住處作何事？）他提了一個裝海洛因的袋子來，我買完之後，他就跟我借房間處理東西。」、「（問：當天有跟『仔仔』買海洛因？）本來要買，後來沒買。他給我的那一包不只一千元，那不叫買，可能是因為他要借我的住處分裝，所以請我，我不好意思就給他一千元。」等語（見第一八四一四號偵查卷第三五、三六、四０頁，第二五二０號偵查卷第一五七頁），復於第一審證稱：「那個『仔仔』來了以後，就請我借一間房間給他，他說他有事情要處理，我說好，他就拿一包海洛因給我，那包海洛因沒有超過一公克，我本來要拿錢給他，那個『仔仔』沒有講價錢，我自己衡量，就拿了一千元給他，但『仔仔』沒有收。」、「我從頭到尾都說（『仔仔』）是女的。」、「（問：『仔仔』來以後做什麼？）因為我電話打很久她才來，所以我當然就抱怨了一下，然後她就說好啦好啦就把毒品塞給我，她就問我家裡有沒有空房間，我說有，她就進到空房間說要弄東西。」等語（見第一審訴字第二九八八號卷第九０頁，訴更字第二三號卷第一五二號）。觀諸上開丁民遠所供其向「仔仔」購買海洛因之過程，除對於「仔仔」交其一小包海洛因後，有無收取其交付之一千元乙節，前後兩歧外，其餘部分似屬一致；且依丁民遠上開所供，「仔仔」至其住處後，似不久即已交付丁民遠所欲購買之一小包海洛因，嗣再借用房間「處理事情」，以分裝海洛因，並非另為與丁民遠進行毒品交易而至房間內分裝海洛因。原判決引用丁民遠於偵查中及第一審之證詞，竟謂被告（即丁民遠所稱之「仔仔」）給予丁民遠之該一小包海洛因，係無償轉讓供其解癮使用，此部分未據檢察官起訴，非在本案審理範圍。而就起訴之事實，則認定被告係接獲丁民遠來電表示欲購買海洛因解癮後，與陳正利攜帶扣案海洛因至丁民遠住處，嗣因借房間分裝而未進行買賣海洛因之交易，其與陳正利確有販賣第一級毒品海洛因之意圖且已著手而未遂等情（見原判決第五、六頁）。核其所認定之事實與所採用之證據不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違誤。被告及檢察官上訴意旨分別執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月十三日
K