裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國99年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決98年度訴字第316號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第919號），本院判決如下︰
主文乙○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表㈠、㈡所示之物，均沒收之。
事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有、販賣或意圖販賣而持有，竟於民國97年11月間某日，在新竹市○○路「月亮舞廳」內，向某真實姓名年籍不詳之人，以每顆新臺幣（下同）80元之價格購入外觀上係搖頭丸，實際上為愷他命之藥丸10顆，及以1,300元之價格購入結晶狀之愷他命15包，欲自行施用而持有。乙○○於買進後數日因缺錢使用，誤以為所購入之愷他命藥丸係搖頭丸，竟意圖以每顆200元及15包合計1,800元之價格販售上 開愷 他命牟利，並透過網路即時通顯示販賣訊息，於98年1月21日下午某時，有真實姓名年籍不詳之人與乙○○聯絡購買毒品，並談妥數量及約定在新竹縣關西鎮關西高中前交易，乙○○因腿傷行動不便，遂請友人 范綱育 （另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）騎乘車牌號碼000-000號重型機車，載其前往約定地點交易毒品。嗣於同日下午6時40分許，行經新竹縣關西鎮東安里下三屯80號前，因范綱育未戴安全帽而為警攔檢盤查，經乙○○同意自行拆開其左小腿之繃帶，而在繃帶內扣得愷他命藥丸10顆（含袋毛重3.09公克）及結晶狀愷他命15包（含袋毛重9.63公克），致未及完成毒品之交付。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第8至14、42至44、50至52、97至100頁、審訴卷第17至18、27至29頁、本院卷第12至18頁），核與證人范綱育之證述情節大致相符，並有桃園縣政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第24至28頁）、車籍查詢基本資料詳細畫面
1紙（見偵查卷第32頁）、行動電話雙向通聯記錄查詢1份（見偵查卷第53至57頁）、桃園縣政府警察局大溪分局98年4月9日溪警分刑字第0982005933號函暨所附偵查報告、通聯調閱查詢單、內政部警政署刑案資訊系統身份證號集中查詢及列印記錄1份（見偵查卷第66至87頁）及現場照片3張（見偵查卷第29至30頁）附卷可參。扣案之藥丸10顆及結晶物品15包經送鑑驗結果，均含有愷他命成分，有法務部調查局98年10月8日調科壹字第09800522170號函1紙、台灣檢驗科技股份有限公司98年2月19日、98年2月20日之濫用藥物檢驗報告2紙在卷可憑（見審訴卷第21頁、偵查卷第111至112頁），此外，復有扣案物照片2張在卷可佐（見偵查卷第30至31頁），足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較適用⒈按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與
罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
⒉毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、
販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，本案被告行為後，上開規定業經修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，此部分以舊法對被告較為有利。惟按修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正前第17條則規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，查本件被告於偵查及審判中均自白犯罪，且被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（此部分詳如後述），經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，因此，依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
（二）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。
查被告於本院審理中供稱：「（問：本件被查獲當天，你與范綱育是要拿去那裡賣？）當天下午二點多我接到電話，對方沒有顯示號碼，對方說要跟我拿「上面10、下面15」，上面是指衣服也就是搖頭丸，下面是指K他命，‧‧‧。」、「（問：在電話中有約定交易地點？）是的，對方詢問時，我自己在想說是否要賣出去。」、「（問：對方如何知道打電話向你買毒品？）網路上的即時通，我有掛上線的狀態，是寫『誰要衣服、褲子』並有寫上我的電話。」、「（問：在當天你們已經到達原先約定的交易地點？）我是在對面的小巷，當時沒有看到與我相約的人，就被警方查獲了。」（見本院卷第16至17頁），是被告既已透過網路即時通顯示販賣訊息，且於98年1月21日下午某時，業與真實姓名年籍不詳之人談妥數量及約定在新竹縣關西鎮關西高中前交易，足認雙方已就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，另被告並已依約攜帶毒品前往交易，益徵被告顯已著手實行販賣毒品之行為，至於事後因故未能實際交付毒品，其犯罪仍屬未遂。又查被告雖認扣案之藥丸10顆係第二級毒品搖頭丸，然上開扣案藥丸經送鑑驗結果，係含第三級毒品愷他命成分，有法務部調查局98年10月8日調科壹字第09800522170號函1紙、台灣檢驗科技股份有限公司98年2月19日、98年2月20日之濫用藥物檢驗報告2紙在卷可憑（見審訴卷第21頁、偵查卷第111至112頁），依「所犯輕於所知者，從其所犯」之法理，自應論以販賣第三級毒品之罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告販賣第三級毒品前後之持有第三級毒品行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）原起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第
3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，然被告業已著手實行販賣毒品之行為，詳如前述，起訴意旨漏未斟酌此點，尚有未恰，惟因其基本事實同一，本院自應予審理，蒞庭檢察官於99年4月27日本院審理時，亦已當庭更正起訴法條（見本院卷第17頁），併予敘明。
（四）被告雖已著手實行販賣毒品之行為，惟因故未及完成毒品之交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯罪，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（五）爰審酌被告明知 施用愷 他命足以造成生理成癮性及心理依賴性，係屬戕害人身心之毒品，竟仍予販賣，助長毒品危害社會治安及國民健康，惡性非輕，惟斟酌被告販賣毒品之次數僅有1次，且被告自警詢、偵查及審理時均自白全部犯罪，態度尚稱良好，以及其審酌犯罪動機、目的、手段、智識程度為四季二專肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
（六）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因年輕識淺，為圖私利，一時失慮致為本件犯行，惟其犯後已坦承犯行，深具悔意，且其原在大華技術學院進修部行銷與流通管理系就讀，於96年11月迄98年9月間，亦在仁惠商行擔任大夜班之門市收銀工作，有大華技術學院進修部休學證明、仁惠商行在職服務證明書各1紙在卷可據（見本院卷第20至21頁），足認被告經此次偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，是本院認被告本件所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然被告所為助長毒品危害社會治安及國民健康，為具體使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
（七）按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號、96年度台上字第89號判決均採同一見解）。依上開說明，扣案如附表㈠所示之物經鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，因被告販賣該毒品已構成犯罪，則如附表㈠所示之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯罪行為人所有與否，應依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之（至鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，自毋庸再予以宣告沒收）；至附表㈡所示用以包裝上開毒品之外包裝袋17個，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為本院承辦販賣毒品案件職務上已知之事實，是扣案第三級毒品愷他命外包裝袋17個，亦應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項但書、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。
中華民國99年5月26日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官蔡川富法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月27日
書記官陳弘明附表㈠結晶狀愷他命15包（合計淨重6.32公克，空包裝總重3.15公克）愷他命藥丸8顆（含計淨重2.62公克，空包裝重0.23公克）愷他命粉末1包（淨重0.2公克，空包裝重0.23公克）㈡空包裝袋17個（供包裝上開愷他命所用）附錄本案論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。