裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1512號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1512號上訴人即被告 江錦龍 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第797號中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第619、4995號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江錦龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年拾月，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、江錦龍前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月確定，於民國94年12月24日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其向不知情之女友 郭慧蓮 所借用之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡均未扣案，下同）為聯絡毒品交易之工具，先後為下列之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠ 陳世英 於98年9月25日下午1時41分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話撥打江錦龍所持用之門號0000000000號行動電話，與江錦龍約妥購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）500元及交易時間、地點後，嗣於上開電話聯絡稍後之某時，陳世英至江錦龍位於臺中縣大里市○○路○○巷○弄○號住處1樓，由江錦龍販賣價量500元之第二級毒品甲基安非他命1包予陳世英，並由陳世英當場交付500元予江錦龍。
㈡陳世英於98年9月26日下午1時56分許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話撥打江錦龍所持用之門號0000000000號行動電話，與江錦龍約妥購買第二級毒品甲基安非他命300元及交易時間、地點後，嗣於上開電話聯絡稍後之某時，陳世英至江錦龍位於上址住處1樓，由江錦龍販賣價量300元、置於玻璃球吸食器內（即所稱之氣球）之第二級毒品甲基安非他命予陳世英，並由陳世英當場交付300元予江錦龍。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號裁判可資參照）；又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件檢察官於偵查中就證人陳世英之偵訊並無非法取供之情形，且證人陳世英復經檢察官諭令具結在案，有結文一紙附卷可查（見98年度他字第4059號卷第68頁），是其於偵查中之陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據；又證人陳世英於偵查中雖未經上訴人即被告江錦龍（下稱被告）於偵查程序為詰問，惟證人陳世英於原審審理中業經傳喚到庭為證，並予公訴人、被告對質、詰問之機會，既已於審理中經補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，另審酌證人陳世英上開於偵訊中之證述內容，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人陳世英於偵訊時之證述，自具有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款亦定有明文。本件臺中縣警察局霧峰分局依據臺灣臺中地方法院核發之98年聲監字第967號通訊監察書，對被告使用之門號0000000000號行動電話，於核准通訊監察期間內進行通訊監察，此有上開字號通訊監察書各1份在卷可憑（見警卷第58至60頁）。又被告所涉犯係販賣第二級毒品罪，係最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力。
三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決亦可參照）。本件如附表一、二所示之通訊監察錄音均經原審於99年5月19日當庭播放錄音內容，並依錄音內容逐句製有譯文之方式，當庭勘驗無訛，復製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第53至58頁），而檢察官、被告及指定辯護人於本院審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據（見本院卷第77至78頁），即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執（見刑訴第159條之5），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文、原審勘驗筆錄交付當事人閱覽或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列其餘引為證據之書證，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告江錦龍於審理中雖坦承與證人陳世英相識，並曾持用其向不知情之案外人即其女友郭慧蓮所借用之門號0000000000號行動電話，與證人陳世英所持用之門號0000000000號行動電話相互為如附表一、二所示之通話內容等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之情事，辯稱：伊沒有販賣第二級毒品，伊和陳世英是一起合資向綽號「 小玉 」之人購買毒品，綽號「小玉」之人即 蔡昭賢 云云。經查：㈠被告於偵訊中業已供承：「（98年9月25日13時41分，陳世
英用0000000000號電話，打給你所使用0000000000號電話，這通電話你們聯絡做何事？）那天是他要施用安非他命〈即指甲基安非他命，下同〉，他沒有安非他命，是要向我拿，我應該有拿500元的安非他命給他，我有向他拿500元。」、「（98年9月26日13時56分，陳世英又打電話給你做何事？）他來找我都是要跟我拿安非他命，這次的事情我忘記了。」、「（陳世英說他用300元向你買安非他命，你就將他買的安非他命放在他買的玻璃球內讓他在你家施用，你有無意見？）我沒有意見，他有在我家施用安非他命，我有向他收300元。」、（98年9月25日、9月26日這2次，是否都是你出售安非他命給陳世英？）是的。」、「（販賣2次安非他命給陳世英的部分，是否承認犯罪？）我承認犯罪。」等語（見偵字第4995號偵查卷第10、11頁）；且證人陳世英於偵查中結證稱：「（之前施用的安非他命是向何人購買？）江錦龍。」、「（如何知道江錦龍在賣安非他命）因為他跟我講叫我跟他買」、「（98年9月25日13時41分，你曾用0000000000號撥打0000000000號電話給江錦龍，那通電話是否要跟他購買毒品？）是的。這次我買500元的安非他命。我們是約在他家，我是進入他家1樓跟他買的。我有將500元給他，他給我1小包安非他命，他是用夾鍊袋裝的。」、「（98年9月26日13時56分，你以同樣的電話與他聯絡，這次是買多少？）這次我向他買300元的安非他命，這次也是在他家買的，我有將300元給他，他直接拿一些安非他命給我，放在我去買的玻璃球內，我直接在他家施用。」、「（為什麼他說要拿『氣球』給你？）因為那次我拿400元給他，100元是買『氣球』，300元是買安非他命，『氣球』是他替我買的，『氣球』是指玻璃球吸食器。」、「（你剛剛所稱在98年9月25日13時41分、98年9月26日13時56分，曾經用0000000000號撥打給江錦龍0000000000號電話，聯絡購買毒品事宜，之後去他家，向他分別購買500元、300元的安非他命，是否實在？）實在。」等語（見4059號偵查卷第64至67頁），且證人陳世英於原審審理中證述：「（〈審判長提示證人陳世英之偵訊筆錄並告以要旨〉是否屬實？）只是純粹朋友打電話一起吃，我拿5、300給他，應該是買毒品。」、「（這通電話是何意？）我要向他買甲基安非他命，交易情形就是如同我在檢察官那裡講的一樣。」、「（當天是否有拿500元給江錦龍買毒品？）是，江錦龍也有拿500元的甲基安非他命給我。交易地點就是在江錦龍家的1樓。」、「（第二通電話就是98年9月26日13時56分，這通是否你們兩人對話，也是要買毒品的？）是我與被告對話，也是要買毒品，也是買甲基安非他命，是買300元。交易地點也是在他家樓下1樓。」、「（這次是否有交易成功？）有。」等語（見原審卷第94頁背面、第95頁）。此外，復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與陳世英持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第34至41頁），而該通訊監察內容係經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，為合法取得之證據，有該院98年聲監字第967號通訊監察書及附件在卷可參（見警訊第58至60頁）。又關於被告、證人陳世英上開所述雙方於98年9月25日下午1時41分許、9月26日下午1時56分許間之聯繫毒品交易毒品通話內容，業經原審以當庭播放通訊監察錄音之方式，勘驗其結果如附表一、附表二、㈡，並經被告當場確認無訛，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第53頁以下），而細譯其等對話之內容，均核與被告前揭於偵查中所供述、證人陳世英前開所證述之雙方交易毒品之經過情節相符，自足認被告前述於偵查中之供述，及證人陳世英於偵訊及原審審理中之結證內容，均堪採信為真實。
㈡又被告雖一再辯稱：這二次都是我與陳世英合資向綽號「小
玉」即蔡昭賢之人購買云云。惟經核對如附表一、附表二、㈡所示之被告與陳世英間之通話內容，均顯示係陳世英要向被告購買毒品，並均係在雙方談妥價格、數量後，才由陳世英至被告前開住處內完成交易，其間，其二人均未提及係要合資購買毒品，甚或係要向綽號「小玉」之人購買毒品，是被告此部分所辯，顯與本案通訊監察錄音及譯文內容所示之客觀情狀不合。況原審質之被告究係如何與陳世英合資購買毒品，其於原審準備程序中辯稱：這2次都是我與陳世英合資向綽號「小玉」之人購買，2次都是我叫「小玉」分好兩包，價格各為500元，等到我回家後，在我家樓下將毒品交予證人陳世英，2次各交1包，第1次向陳世英拿200元、第二次拿300元，總共只拿了500元，根本沒有賺到錢云云（見原審卷第29頁背面）；嗣於原審審理中先改口辯稱：我真的沒有賣毒品予陳世英，是我們共同合資向綽號「小玉」之人購買，而且98年6月26日當天，陳世英沒有來我家，所以當天我沒有交付毒品給她，至於98年9月25日那天，我是否有交付毒品予陳世英，我沒有很深的記憶，（旋又改稱）這2次好像有給，又好像沒有給陳世英云云（見原審卷第96頁背面）；嗣於同日審理中又再度翻異，改稱：這二次都是綽號「小玉」之人先到我家，等陳世英到我家後，我與陳世英再合資向綽號「小玉」之人購買1000元的毒品云云（見原審卷第98頁），除均核與其先前於原審準備程序中所辯不一外，其於原審審理中所言有關究有無於98年9月25日、9月26日分別交付毒品予陳世英一情，或辯稱98年9月26日確定沒有云云，或稱均已無印象云云，又或稱係綽號「小玉」之人到場後，等到陳世英亦到場，我才與陳世英合資向綽號「小玉」之人購買毒品云云，先後所供差異甚大，則被告既係與陳世英合資購買毒品，自應將所購毒品交付予陳世英方是，何以竟會對於有無交付毒品予陳世英一情，前後說詞不一，甚更隱諱以沒有印象一語搪塞。再者，依被告所言，其與陳世英之合資方式，均係由其出面與綽號「小玉」之人聯絡，衡情，其應當知悉綽號「小玉」之人之電話或其他聯絡方式，惟被告對此竟表示可能係綽號「小玉」之人到我家云云，或供承：我忘記綽號「小玉」之電話云云，或稱可能當時我係去外面打公共電話云云，均無法明確指明其與該綽號「小玉」交易毒品之方式、聯絡電話等情，其顯有悖於常情。況被告所指綽號「小玉」之蔡昭賢經本院傳訊到庭證稱：「（你的綽號叫什麼？） 阿賢 。」、「（「小玉」是否你的綽號？）不是。」、「（是否認識在庭被告？）不認識。」、「（你有沒有在98年9月25日和26日賣安非他命給被告？）既然不認識怎麼會賣毒品給他。」等語（見本院卷第88頁背面、第89頁」，顯見蔡昭賢並非被告所指綽號「小玉」之人，是被告所辯：這二次都是我與陳世英合資向綽號「小玉」即蔡昭賢之人購買云云，顯無足採。
㈢至證人陳世英於原審審理中，在接受被告之詰問時，雖一度
表示其曾與被告一起合資向綽號「小玉」之人購買毒品，其並在場目擊交易經過等語，然就上開毒品交易情節，確係由被告販售予陳世英，已如前述，且證人陳世英歷經偵訊及公訴人之詰問，均始終指認係向被告購買毒品，嗣於被告詰問時亦明確證稱：「（被告問：你後來找我，我們一起合資向小玉買毒品？）沒有」等語（原審卷第95頁背面），嗣再經被告詰問時，由被告先提及：「你會認識小玉，也是因為到我家，你出300、400跟我一起向小玉買毒品，如果沒有抓到小玉就變成是我賣毒品給你？」後，證人陳世英方改口證稱其係與被告一起出資向綽號「小玉」之人購買毒品云云（見原審卷第95頁背面），顯見證人陳世英當時係因被告之暗示，並在被告表示若不咬出綽號「小玉」之人，其即將受追訴之情況，方始改口；而觀之被告、證人陳世英如附表一、附表二所示通話內容，其二人相互熟稔，往來密切，苟係其二人合資向綽號「小玉」之人購買毒品，證人陳世英當不致不知其間細節，而於偵訊及原審審理中均未予提及，反而係在被告於審理中提及上開言詞內容後，始配合被告之要求，改口證稱係合資向綽號「小玉」之人購買毒品，況被告所指綽號「小玉」蔡昭賢之人到庭表示其不認識被告，綽號並非「小玉」，亦未販賣毒品予被告等情，已如前述；顯見證人陳世英於原審事後更易其證詞，衡情應係為配合被告之辯解，以迴護其免於刑責而已，是證人陳世英此部分翻異證詞，即難認係真實，自不足以為被告有利之判斷。
㈣又本件雖未能得知被告上開各該販賣甲基安非他命時，購入
甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟按販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復因未查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告與陳世英僅係因販賣毒品而見面，並非至親，被告係親自在特定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，豈有甘冒觸犯重罪之風險而為有償交付第二級毒品之理，是被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定
列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡又刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，
自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣、轉讓毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣、轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣、轉讓毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣、轉讓毒品罪，均難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決可資參照）。本件被告販賣毒品之時間，分別係98年9月25日、9月26日，其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告上開2次販賣毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院
判處有其期徒刑6月確定，於94年12月24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。又毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白而言（最高法院99年度台上字第815號判決亦可參照）。經查，被告於偵查中坦承上開2次販賣第二級毒品予陳世英等情，已如前述；又原審審理中被告之指定辯護人曾於99年5月4日提出刑事辯護要旨狀陳稱：
「一、經辯護人於99年4月29日至臺灣臺中監獄接見被告江錦龍並與其『詳談分析利弊得失之情況』後，被告接納辯護人之建議，承認其在檢察官偵訊時之供述內容。因此，有關公訴人指訴之犯罪行為，被告既然在『偵查中』已坦承不諱，如今也不爭執檢方指訴之犯罪行為，顯見其確具悔過之心…」等語（見原審卷第43頁），另被告於原審99年5月19日勘驗程序中，經受命法官訊問時，亦表示：「（之前有具狀表示要認罪，是否確實？）是的」等語（見原審卷第53頁），是應認被告於原審審理中已曾具體、明確、肯定自白上開2次販賣第二級毒品予陳世英之犯行。雖被告於原審事後審理中又否認犯罪，並表示：「（前次準備程序進行勘驗過程中，法官有問律師具狀表示要認罪，問你是否確實，你回答是，那是代表何意？）那是因為當時我只知道小玉這兩個字，當時我要認罪，不是真的要承認犯罪，而是我沒有辦法查出小玉。」等語（見原審卷第98頁），惟此僅係事後審理翻異前供之詞，不影響被告於原審99年5月19日勘驗程序中已為自白之事實，是被告於原審事後及本院審理中雖均否認上開販賣第二級毒品之犯行，惟其於偵查及原審審理中均有自白，依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告犯行均減輕其刑，並先加後減之。至被告雖指認綽號「小玉」之人即係案外人蔡昭賢，惟此為證人蔡昭賢所否認，已如前述，且本院遍查本案全卷證據資料，亦查無案外人蔡昭賢因被告之指證，而受檢警追訴或起獲販賣毒品之紀錄，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
㈤又被告雖因有施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告前
案紀錄表），進而為本件販賣毒品之行為，且2次販毒所收取之對價僅500元及300元，是被告販賣之數量甚少，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其等對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕；惟按刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告所為販賣第二級毒品，因於偵查、審判均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其原法定刑已由無期徒刑或7年以上有期徒刑，減為3年6月以上之有期徒刑，而非處以「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，是已無刑法第59條所規定「科以最低度刑仍嫌過重者」之酌量減輕其刑之情狀，爰不再適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，附此敘明。
㈥原審認被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟
查：⑴被告於偵查及原審審判中均自白販賣第二級毒品之犯罪，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，尚有未洽。⑵又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院69年台上字第4050號判例、99年度台上字第5314號判決意旨參照）。本件被告販賣第二級毒品，已因於偵查及審理中自白而有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，經減輕其刑後，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形，已如前述，原判決認「倘仍遽處以各罪法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於各罪法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第二級毒品之犯行，均酌量減輕其刑」（見原判決第17頁），即有適用法則不當之情形。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈦爰審酌被告前有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表可參，其明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利而販賣毒品，危害社會甚鉅，考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量及所得之利益均不多，僅為500元及300元，暨其於犯罪後之態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲警。。
㈧沒收部分：
⒈按按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決可資參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。
故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（91年度臺上字第2419號判決亦可參照）。本件被告所犯二次販賣第二級毒品甲基安非他命之所得各500元、300元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉至未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含SIM卡，
下同）雖係供被告持以2次販賣第二級毒品甲基安非他命所用，惟該行動電話係被告向其女友郭慧蓮所借用，業據被告供明在卷（見警卷第7頁），且該門號確係郭慧蓮所申設，亦有通聯調閱查詢結果資料在卷可參（見警卷第14、60頁），是該行動電話既非被告所有，自不得諭知沒收，公訴人聲請宣告沒收，自有未合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國99年11月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────┐│附表一、監聽時間：98年9月25日13時41分（通話時間：6分2秒）│├─────────────────────────────┤│◎通話對象：綽號「 阿英 」（陳世英）以0000-000000撥打江錦龍││持用之0000-000000門號。││江錦龍：嘿。││陳世英：喂？你在家嗎？││江錦龍：你誰？││陳世英：我阿英啦，誰！聽不出聲音喔？││江錦龍：啊？││陳世英：你聽不出我的聲音喔？幹你娘我早上打給小玉你知道嗎？││說我要跟他拿東西嘛，他還欠我七百嘛，他自己算的，後││來他跟我拿多少我不知道，都三百、兩百這樣拿不到？四││百這樣拿不到？││江錦龍：嘿。││陳世英：我叫他早上還我，他叫我十二點，我十一點打他就關機了││，這麼「胎歌」ㄟ阿（台語諧音，意骯髒）。││江錦龍：那種人不要再理他了啦。││陳世英：嘿呀，他現在打給我我不要再理他啦。││江錦龍：嘿。││陳世英：阿要不要讓我「當」一下，昨天拿到一支錶，哈哈，幾口││就好了。││江錦龍：嗯。││陳世英：要嗎？要我就馬上過去。││江錦龍：阿不是說？││陳世英：我這裡存四百，等一下跟我媽拿就剛好五百，晚上可以吃││那個、吃牛排。││江錦龍：不是說要游泳？││陳世英：阿？││江錦龍：說要游泳！││陳世英：什麼？││江錦龍：不是說要游泳？││陳世英：要游泳喔？好阿。我帶泳衣過來阿。││江錦龍：另外一個勒？││陳世英：這裡四百阿。││江錦龍：我說另外一個勒？││陳世英：什麼另外一個？她喔？她去上課啦。我妹說叫我不要帶她││，等一下被我弟罵，我弟知道會罵。他的意思是你是男的││，當作你是豬哥，他認為不好。││江錦龍：嘿，你娘！游泳？！││陳世英：阿他們就這樣說，我哪知道他們在說什麼，他們在語無，││黑白講話，語無倫次阿就怪怪的，跟我講話就不太正經。││江錦龍：你你你..，你就不要說就好啦，你說那些要幹嘛？││陳世英：你說什麼？││江錦龍：對呀。││陳世英：說什麼？││江錦龍：游泳就...。││陳世英：我還沒跟我弟說，昨天我講給我妹聽，我妹說不好啦，說││不行啦，說之前去游，游泳得到腸病毒，你知道嗎。││江錦龍：你就說你，我不會說、我不知道啦。││陳世英：嘿。││江錦龍：隨便、隨便啦。││陳世英：我過去喔？││江錦龍：啊？││陳世英：我過去好嗎？││江錦龍：...。││陳世英：不然留兩百、留兩百晚上吃牛排呀？（笑...）││江錦龍：要多少？││陳世英：四百，我再跟我媽討一百。││江錦龍：嘿。││陳世英：這樣剛好五百。││江錦龍：喔，這樣你順便帶你那個什麼、雙證件過來一下，趕緊。││陳世英：帶充電器阿？││江錦龍：雙證件啦。││陳世英：什麼？││江錦龍：我要辦預付卡啦。││陳世英：我沒預付卡阿。││江錦龍：我說我啦。││陳世英：你的預付卡？││江錦龍：我要辦預付卡，你用、你去幫我辦啦。││陳世英：要用我的名字辦啦？││江錦龍：嘿啦。││陳世英：好啦，好啦。││江錦龍：辦預付卡而已？││陳世英：對呀。││江錦龍：要雙證件喔。││陳世英：就健保卡跟身分證咩。││江錦龍：嘿呀、嘿呀、嘿呀。││陳世英：喔，這樣好阿。││江錦龍：阿你錢要帶足夠，你不要到時又怪少多少、少多少的，這││樣我就不好意思沒法度了。││陳世英：就找我媽才四百而已。││江錦龍：嗯？││陳世英：阿我媽去我大舅那邊的樣子啦。││江錦龍：嗯，你看！我就最不喜歡人家這樣。││陳世英：阿現在先說給你聽咩，坦白說給你聽咩。││江錦龍：啊？││陳世英：坦白說給你聽阿，現在被我妹偷拿一百走了。││江錦龍：嗯？││陳世英：就四張一百剛剛好阿。││江錦龍：你妹偷你的錢？││陳世英：嘿呀，她偷走我一百。││江錦龍：剩四百這樣喔？││陳世英：嘿呀，用...ㄝ阿。││江錦龍：啊？││陳世英：用...ㄝ阿。││江錦龍：后！你看，我就覺得你都、跟以前同款都。││陳世英：同款阿，沒變阿，我就跟你實話實說阿。││江錦龍：阿哉？（台語意：怎知道）啊？││陳世英：阿你不是說要給我氣球？││江錦龍：對咩。││陳世英：嘿呀。我就過去咩。怎樣？你說怎樣？怎樣？說不對了，││怎樣？││江錦龍：有氣球沒有錯，我再拿一個氣球給你沒有錯。││陳世英：嘿呀。││江錦龍：...。││陳世英：啊？││江錦龍：只有氣球而已。││陳世英：我聽不到。││江錦龍：只有氣球而已。││陳世英：你只送我這個而已喔。││江錦龍：啊？││陳世英：那這樣牛排先不要吃，跟你拿五百好了。錶就當作生日禮││物，給你媽戴。││江錦龍：不要再說到錶，現在說正題好嗎？││陳世英：好阿。看你怎樣阿。││江錦龍：要看我怎樣？││陳世英：看你有無要對我..，我沒那麼貪啦，放心啦！││江錦龍：你真的要五百？││陳世英：應該是有夠五啦。││江錦龍：好。││陳世英：好啦。││江錦龍：好，我過去囉。││陳世英：啊？││江錦龍：嘿。││陳世英：好，掛掉了。│└─────────────────────────────┘┌─────────────────────────────┐│附表二、監聽日期：98年9月26日（共3通）│├─────────────────────────────┤│㈠時間：01：17：20（通話時間：39秒）││◎通話對象：綽號「阿英」（陳世英）以0000-000000撥打江錦龍││持用之0000-000000門號。││陳世英：喂。││江錦龍：喂？││陳世英：你怎麼拿這麼少給我？││江錦龍：什麼啦？││陳世英：你怎麼拿這麼少給我？││江錦龍：一丸這麼大丸！你！││陳世英：嗯，拜託。....。││江錦龍：好啦，三更半夜的別再說了。││陳世英：明天幾點過去？│├─────────────────────────────┤│㈡時間：13：56：20（通話時間：2分39秒）││◎通話對象：綽號「阿英」（陳世英）以0000-000000撥打江錦龍││持用之0000-000000門號。││江錦龍：嘿。││陳世英：要去游泳囉？要去游喔？昨天你約我的呢！││江錦龍：啊？││陳世英：你昨天約我去游泳阿。││江錦龍：三個人喔？││陳世英：沒，她不能去啦，我弟知道他會打我。││江錦龍：那就不要了。││陳世英：不要游囉？││江錦龍：嘿呀。││陳世英：我們兩個游就好啦。││江錦龍：重點是要...拿三十元給她，沒游也不要緊，沒游也不要││緊好不好，重點是要拿三十、拿三十元給她阿。││陳世英：昨天...打給我。││江錦龍：啊？││陳世英：昨天...打給我。││江錦龍：嗯！？││陳世英：一點而已，好不好？││江錦龍：阿？││陳世英：喂，我過去順便買氣球。││江錦龍：什麼？││陳世英：我過去順便買氣球咩。││江錦龍：不然你，對，我直接拿氣球給你就好了。││陳世英：這樣吸管呢？││江錦龍：怎樣？││陳世英：再一點給我。││江錦龍：沒法度啦。││陳世英：有啦。我拿三百給你。││江錦龍：啊？││陳世英：我拿三百給你啦。││江錦龍：嘿。││陳世英：我過去了。││江錦龍：ㄟ。││陳世英：要不要？││江錦龍：氣球我拿給你，你就要走了。││陳世英：怎樣？是怎樣？││江錦龍：嘿呀。││陳世英：是有什麼要緊事？││江錦龍：不是要緊，我等下有事。││陳世英：等一下有事情喔？││江錦龍：嘿呀。││陳世英：好啦、好啦。││江錦龍：怎樣？││陳世英：好咩。││江錦龍：好，好是怎樣？││陳世英：好啦！││江錦龍：好是怎樣咩？││陳世英：好我現在過去咩。││江錦龍：嘿。││陳世英：阿我要氣球咩。││江錦龍：我拿氣球給你咩。││陳世英：阿一點點給我三百阿。││江錦龍：好啦、好啦。││陳世英：好。││江錦龍：嗯。│├─────────────────────────────┤│㈢時間15：04：13（通話時間：4分23秒）││◎通話對象：綽號「阿英」（陳世英）以0000-000000撥打江錦龍││持用之0000-000000門號。││陳世英：喂？喂。││江錦龍：喂。││陳世英：等一下、等一下，你現在在車裡嘛？││江錦龍：什麼啦？││陳世英：說帶..去買氣球啦。││江錦龍：啊？││陳世英：等下載我去買氣球啦。││江錦龍：..。││陳世英：去買氣球給我阿。││江錦龍：我不要，我東西都多給你了，不然你現在是在..，剛才就││有跟你講了。││陳世英：阿你之前就有說要買給我阿。││江錦龍：那我剛怎麼跟你說？你現在是要跟我「揮（台語）」喔？││陳世英：你說..。││江錦龍：你現在是要跟我「揮」啦？！││陳世英：我不是跟你「揮」啦！││江錦龍：不然是怎樣？││陳世英：你昨天就說要給我咩。││江錦龍：我剛才怎麼跟你說阿？││陳世英：說沒「空的」，不然就氣球而已。││江錦龍：幹你娘！剛才你來的時候，「你爸」（台語）怎麼跟你說││？啊？││陳世英：啊，你叫我來在這裡用阿。││江錦龍：我是不是說氣球我沒有要買給你了？東西我有多給你呀。││陳世英：啊？││江錦龍：我是不是跟你、我是不是這樣跟你說？││陳世英：怎樣？我聽不清楚。││江錦龍：啊？││陳世英：聽不清楚啦。││江錦龍：什麼？││陳世英：聽不清楚啦！││江錦龍：嘿，你剛才說什麼手機怎樣？││陳世英：那個 亞太 的手機阿。││江錦龍：嘿，你說你那支白色手機喔？││陳世英：不是，是別支。││江錦龍：啊？││陳世英：新的啦。││江錦龍：可以拍照嗎？││陳世英：應該是可以吧，還是不行，我沒注意看。││江錦龍：不行就不行，看那個有沒有鏡頭而已阿。││陳世英：等我，等我一下喔。照不到，喂？││江錦龍：嘿？││陳世英：照不到阿。││江錦龍：沒有。││陳世英：沒有。││江錦龍：沒鏡頭就對了？││陳世英：嘿。││江錦龍：幹你娘沒鏡頭，什麼種類？滑蓋的還是？││陳世英：就以前我們拿的那種藍色舊的那種有沒有？││江錦龍：什麼藍色舊型？是掀蓋的還是不是掀蓋的？還是..。││陳世英：不是，不是，是用按的。││江錦龍：用按的？││陳世英：嘿呀。││江錦龍：比你的那個還爛就對了？││陳世英：沒，更好。││江錦龍：啊？││陳世英：更好。││江錦龍：更好？││陳世英：嗯。││江錦龍：更好，沒照相的？││陳世英：對呀，我這支也沒有阿，我媽那支也沒有阿。││江錦龍：嗯你的「機掰」（台語）啦。││陳世英：真的阿。...。││江錦龍：是..是3G的手機嗎？││陳世英：可以阿，應該可以阿。││江錦龍：什麼應該可以，沒鏡頭要怎麼3G？││陳世英：就2G的阿。││江錦龍：啊..哼..。││陳世英：像我們對講也不用錢阿。││江錦龍：對講什麼？││陳世英：像我們這樣對講有沒有？││江錦龍：阿你不會請給我？││陳世英：我沒錢，我還請給你？││江錦龍：你請一張預付卡就好了，亞太預付卡就好啦。││陳世英：阿就沒錢咩。││江錦龍：哼。這樣就..。││陳世英：....。││江錦龍：什麼？你在說什麼啦？啊？││陳世英：說你有錢不會自己買。││江錦龍：你剛在說什麼？││陳世英：說你、說你..。││江錦龍：講話要「剛好」一點喔。││陳世英：阿阿阿我的意思是你有..。│└─────────────────────────────┘