裁判字號：臺灣高雄地方法院103年交簡上字第317號刑事判決
裁判日期：民國104年02月25日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度交簡上字第317號上訴人即被告 黃蘭珍 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國103年10月17日103年度交簡字第6011號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第23033號），提起上訴，本院認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
黃蘭珍無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告黃蘭珍於民國103年9月19日中午12時30分許，在高雄市○○區○○路○巷○號居處食用摻有米酒之薑母鴨料理後，其呼氣所含酒精濃度已逾每公升0.25毫克以上之程度，竟仍於同日下午2時14時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路。嗣於同日下午6時30分許，行經高雄市○○區○○路與光復路交岔口時，不慎為同向左側由 諸筱榆 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車右前輪壓到左腳，為警到場處理，並於同日下午6時34分許測得其呼氣酒精濃度為每公升0.18毫克，回溯其酒後騎車上路之始，其呼氣酒精濃度高達每公升0.467毫克（計算式：0.18+0.0628×274/60=0.467mg/L），因而認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年上字第816號判例及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，另有酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、診斷證明書各1份及現場照片6張在卷可稽，並依被告於偵查中供述騎乘機車之時間及測得呼氣酒精濃度之時間，回溯其酒後騎車上路之始，其呼氣酒精濃度高達每公升0.467毫克（計算式：0.18+0.0628×274/60=0.467mg/L）等情，為其主要論據。訊據被告固坦承確有於103年9月19日中午12時30分許，在高雄市○○區○○路○巷○號居處食用摻有米酒之薑母鴨料理後，於同日騎乘前開機車上路，並於同日下午6時30分許，在上開路口發生交通事故，警方到場處理後，復於同日下午6時34分許測得其呼氣酒精濃度為每公升0.18毫克乙情，然堅詞否認有何不能安全駕駛動力交通工具犯行，辯稱：當日雖有食用摻有米酒之薑母鴨料理，亦有服用肌肉鬆弛劑，不知是否影響米酒之消退；另偵查中並未陳述當日係下午2時騎乘機車出門等，係陳稱於同日下午5時30分許始騎乘機車出門，筆錄記載有誤；又警方實施酒測時，並未給予礦泉水漱口，酒測程序有違法；伊於當日下午5時30分許始騎乘機車出門，體內應該不會有酒精成分等語（見本審院卷第21頁）。經查：
㈠、被告於前揭時、地，食用含有酒精之薑母鴨料理後，騎乘車牌號碼000-000號機車上路，嗣於同日下午6時30分許，行經高雄市○○區○○路與光復路交岔口時，為同向左側由諸筱榆駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車右前輪壓到左腳，而發生交通事故，經警到場處理，並於同日下午6時34分許測得被告呼氣酒精濃度為每公升0.18毫克等情，業據被告供認在卷（見警卷第2頁背面至3頁），核與證人諸筱榆於警詢證述之情節相符（見警卷第4頁至背面），並有酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、診斷證明書、車輛詳細資料報表、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書各1份及現場照片6張附卷為佐（見警卷第5至10、14-1至14-3、17、19頁），是被告確有食用含酒精成分之薑母鴨料理後，騎乘機車上路，並因發生交通事故，而為警查獲，復於同日下午6時34分許測得其呼氣酒精濃度高達每公升0.18毫克等節，應為屬實，可堪先予認定。
㈡、有關被告當日究竟係何時騎乘機車出門乙節，觀之被告於10
3年9月20日偵查中檢察官訊問之筆錄記載：「我於103年
9月19日中午12點半○○○區○○路○巷○號收養流浪貓的家裡吃薑母鴨，吃到2點騎機車（車牌000-000），在鳳山澄清路與光復路與小自車發生車禍」等語（見偵查卷第8頁），然被告於本院審理時堅稱：偵查中並未陳述下午2時騎乘機車出門，實則係陳稱當日下午5時30分許始騎乘機車出門，因出門不久即發生車禍，前揭偵查筆錄之記載恐有誤會等語（見本審院卷第21頁），而經本院函請臺灣高雄地方法院檢察署檢送該次偵訊錄音錄影光碟，然其覆以：因該次為內勤檢察官訊問，可能錄音檔案並未轉換，查無錄音錄影之電子檔案資料等語，此有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表
1份存卷可按（見本審院卷第27頁），即已無錄音錄影檔案可資佐證前揭筆錄記載之正確性，輔以該次偵查中未針對被告何時結束食用薑母鴨料理、何時騎乘機車出門等時間部分再為確認，另被告之警詢筆錄亦未記載及此，即被告於偵查中是否確有供稱於當日下午2時即騎乘機車出門等語，尚乏其他跡證可參，已非無疑。再以證人即本件到場處理之員警 王舜 民於本院審理時到庭具結證述：當時係伊到場替被告實施酒測，被告有表示係當日下午5時30分左右騎乘機車出門，但此部分並未記載在談話紀錄中等語（見本審院卷第44至45頁），與被告上揭辯解係當日下午5時30時分許騎乘機車出門乙情相符，衡以證人係依法執行公權力之員警，與被告毫無恩怨或特別情誼，理應無故意反於事實而陳述對於被告有利之事項，導致己身陷於偽證罪重罪相繩之理，是證人所為證詞尚非不可採為被告前揭供詞之佐證。復依前揭筆錄記載「吃到2點騎機車」等語，依該句文義之前後文，亦可理解為「吃到2點，騎機車（車牌000-000），在鳳山澄清路與光復路與小自車發生車禍」，即不能排除被告於偵查中係陳述於下午2時許結束食用薑母料理，之後某時再騎乘機車出門而發生車禍，而筆錄誤記載如前。基此，本院認被告前揭執詞，要非無據，而可採信，即上開偵訊筆錄之記載，與被告陳述之真意有違，不得作為對其不利之認定。本件應認被告於食用含酒精成分之薑母鴨料理後，於當日下午5時30分許始騎乘機車出門，而非於當日下午2時許騎乘機車出門，較為合理。
㈢、按刑法對於行為處罰，以具備構成要件該當性、違法性與有責性等內涵為原則，惟在刑事立法政策上，基於國家刑罰手段比例原則考量，對某些行為之處罰，規定除該須具備構成要件該當、違法、有責性外，尚須存在其他屬不法、罪責以外之實體條件，始得加以處罰，刑法學稱此為「客觀處罰條件」，而刑法上「客觀處罰條件」，在犯罪判斷上，僅需該項實體條件於客觀上存在為已足，至行為人主觀上是否認識或預見，在所不問。查刑法第185條之3第1項於102年6月11日公布修正，並於同年月13日施行，而觀諸此次修正在於使修正前規定「不能安全駕駛」之認定標準明確化。況一旦於服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物後，本難想像各該物品效力發生後，不對服用人之神經系統或感官意識造成任何影響，是立法者乃參酌各種實證研究指出人體內留存不同酒精濃度，對於人體之生理、心理所產生不同程度影響或提高肇事率高低，擬制如有修正後第1款之情事，仍駕駛動力交通工具，即已隱藏危害公眾安全之抽象危險，至個案行為人於行為時，所使用之動力交通工具種類、駕駛模式、情狀、行駛距離如何，甚至於個別行為人對其於參與交通行為時，是否尚具有安全駕駛能力或清醒之個別認知，均非所問。是刑法第185條之3第1項第1款所定之「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」，既為客觀處罰條件，亦必須證明行為人飲用酒類後駕駛動力交通工具之時，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，始得以前揭罪刑相繩。又體內酒精含量由開始飲酒時之0％，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8月間，針對國人進行實驗研究指出為每小時每公升0.0628毫克（引自警察大學教授 陳高村 所著「吐氣中酒精含量倒推計算過程」乙文），本件聲請簡易判決處刑意旨亦持以前揭回溯之推算方式，本院認此推算方式尚非無據，是被告於當日下午5時30時分許騎乘機車上路，並於同日下午6時34分許測得其呼氣酒精濃度為每公升0.18毫克，回溯其酒後騎車上路之始，呼氣酒精濃度應為每公升0.247毫克（計算式：0.18+0.0628×64/60≒0.247mg/L，原為0.0000000，小數點後第4位四捨五入），並未達刑法第185條之3第1項第1款所定之「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」，顯難認被告食用含有酒精成分之料理後，騎乘機車之際已該當於刑法第185條之3第1項第1款之罪嫌。
㈣、至於被告辯稱本件警方實施酒測前，並未依其要求給予礦泉水漱口，程序有違法之虞乙節，然證人即員警 王舜民 於本院審理時到庭具結證述：依現行取締酒後駕車作業程序規定，攔查當事人若未飲酒超過15分鐘，要等待15分鐘後再進行酒測，若已超過15分鐘，即可立刻酒測，再者，若被實施人有陳述飲酒未超過15分鐘，可提供礦泉水供其漱口，漱完口後立即進行酒測，若飲酒已經超過15分鐘，即無必須提供礦泉水之規定，惟若要求漱口，仍應提供之；本件車禍發生後之報案發生時間係9月19日下午6時12分，伊到達現場已經超過15分鐘，伊依法可立刻對駕駛人實施酒測；另被告酒測前並未表示要礦泉水漱口等語（見本審院卷第43至44、46頁），並提出高雄市政府警察局交通警察大隊交通事故處理進度及民眾查詢登記簿1份在卷足憑（見本審院卷第55頁），復依取締酒後駕車作業程序，確有：「經詢問距飲酒結束時間已滿15分鐘者，立即檢測（如有請求漱口，給予漱口）；經詢問不告知飲酒結束時間或距飲酒結束時間未滿15分鐘者，告知其可漱口後立即檢測或距飲酒結束時間滿15分鐘再進行檢測（如有請求漱口，給予漱口）。前述飲酒結束時間，依受測者所告知之時間起算」等規定，此有取締酒後駕車作業程序乙份存卷為佐（見本審院卷第56至62頁），可知漱口係為避免受測者口腔內殘留酒精影響測試結果，且以飲酒結束後15分鐘為界，僅於飲酒後未滿15分鐘者，始有於測試前提供礦泉水予受測者漱口之必要，本件依被告飲酒結束時間距離實施酒測已超過15分鐘，依規定無須提供礦泉水漱口。而被告於證人證述後，亦改供稱：當時發生車禍後，警方至現場，因不知自己體內有酒精成分，並未要求漱口，於實施酒測後，測出酒精濃度，伊才坦白有食用含米酒之料理，並要求漱口等語（見本審院卷第50頁），可知被告實施酒測之際，因已距離飲酒結束時間15分鐘以上，員警未提供礦泉水供其漱口，被告亦未要求漱口，員警依法對被告實施酒測，於法並無違誤，即本件實施酒測程序並無違法之處而致影響被告測出酒測值之認定，然因被告本件依上揭酒測值之回溯計算，已難認定其騎乘機車之時，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克，則被告針對酒測前警方並未給予漱口乙節之辯解雖非屬實，惟亦不得憑此逕為對其不利之認定。
㈤、再者，刑法第185條之3第1項第2款於102年6月11日修正增訂：「有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛」，其立法理由謂以：「行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪， 爰增 訂第二款」等語，即酒精測定數值並非行為人是否可安全駕駛之絕對且唯一之證據，仍應就案發當時，行為人所表現出之身心各方面具體情形，綜合全部卷證資料，以為判斷依據，始足以認定有無因飲酒而導致不能安全駕駛。本件證人即王舜民員警於本院審理時到庭具結證述：當時對被告進行酒測，被告之神智非常清楚，亦無酒味，看不出有喝酒之樣子，至於是否有進行觀察及生理平衡檢測，此部分係回派出所始行為之，伊僅負責實施酒測等語（見本審院卷第46頁），而被告亦供稱：返回派出所後，僅製作警詢筆錄，並未進行任何畫圈圈、數秒數或走直線之測試等語（見本審院卷第46頁），即本件警方並未對被告進行「觀察及生理平衡檢測」，本院衡諸王舜民員警係案發後對被告施以酒測，親眼見聞被告車禍發生未久後之舉止動作，憑己經驗就被告精神狀態加以判斷，係有事實根據而非臆測之詞，其證述被告當時並無任何飲酒之外觀及酒味等語，應屬可採。況且本件交通事故之發生，係被告騎乘機車與諸筱榆駕駛自用小客車，同向在上開路口之慢車道停等紅燈，綠燈亮起後，諸筱榆駕車欲左轉，然所駕駛之自用小客車右前輪壓到被告之左腳，此據諸筱榆證述在卷（見警卷第4頁背面），若在各自行向，諸筱榆駕車左轉與被告之機車保持安全距離，理應不致壓到被告之左腳，可見係諸筱榆駕車左轉不慎壓到被告之左腳，被告當時係停等在路口，難認有何過失而導致遭諸筱榆駕駛之自用小客車壓到其左腳之可言，即以本件交通事故發生之客觀情狀，亦無法推斷被告有何食用含酒精之料理後，騎乘機車而有無法操控、不能安全駕駛致發生本件交通事故之情，綜前各情，被告於車禍現場，並無「顯然無法正常操控駕駛」或「查獲、測試或詢問過程，有語無倫次、含糊不清、意識模糊、注意力不集中、嘔吐、呆滯、多話、大笑、昏睡叫喚不醒及泥醉情事」等飲酒後無法駕駛之情形，警方復未要求進行酒後駕車之檢測，故依上開證據以觀，已難認被告當時確有駕駛能力降低之情，被告果否確因受到酒精影響而無法安全騎乘機車，亦難認定，自亦不該當於前揭刑法第185條之3第1項第2款所定之犯罪構成要件甚明。
㈥、另被告於本院審理時辯稱：當日騎乘機車出門前，有服用祐德復健科診所開立之肌肉鬆弛劑乙節，經本院函詢該診所，據其函覆：確有於103年9月11日開立肌肉鬆弛劑予被告，係睡前服用1顆，共3日份，另依藥典及藥物使用仿單說明，此藥物不得與酒精同時服用，兩者皆須由肝臟代謝，會有交互影響作用，延遲藥物之代謝排除，亦即使肌肉鬆弛劑之持續效果延長，效果放大，但目前無直接對此藥物與酒後呼氣濃度計算影響之定量研究可直接換算影響效果等語，此有該診所104年1月15日函覆乙份在卷可查（見本審院卷第29頁），是雖被告辯稱服用肌肉鬆弛劑之時間，與醫囑於睡前服用乙節並非相當，是否確有於騎乘機車前服用肌肉鬆弛劑，已非無疑，然因本件既依酒測值回溯計算，仍無法證明被告確有「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」而騎乘機車乙情，則被告前揭辯解縱非屬實，亦無從為其不利之認定，亦為灼然。
㈦、至於本件公訴檢察官於本院審理時稱以：人體酒精消減速率每小時約消減0.075毫克，本件即便如被告所辯稱是在5時30分許騎乘機車上路，距離其接受酒測有1小時之久，0.18毫克加計0.075為0.255毫克，即被告騎乘機車上路時，仍達不能安全駕駛之程度等語（見本審院卷第52頁），然酒測值回溯之計算式，依不同單位實測結果，容有不同標準，吐氣酒精濃度代謝率，最低標準有謂每小時遞減每公升0.05毫克，最高標準則亦有謂係每公升0.2毫克，此有本院整理之依據說明乙份在卷為佐（見本審院卷第83至84頁），公訴檢察官及聲請簡易判決處刑意旨分別所據之回溯計算式均屬之，則此部分既無確切之定論，若分別以上開說明回溯計算後，被告之呼氣酒精濃度有者未達每公升0.25毫克，有者則超過每公升0.25毫克，則依罪疑有利被告之法則，本件聲請簡易判決處刑書既採以每小時每公升0.0628毫克之計算式，經推算已無法證明被告確有「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」而騎乘機車乙情，則以本件僅能依計算式回推被告騎乘機車之際之呼氣酒精濃度，因有上開不同之計算式，依據證據評價原則，亦應採認對被告有利之計算式，始符合「有疑唯利於被告」之法治國刑事訴訟基礎原則，是公訴檢察官另擇以其他對被告較為不利之計算式，而認為被告有「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克」而騎乘機車乙情，顯然有違前揭刑事訴訟原則，本院亦難以此逕為對被告不利之認定，附併說明之。
五、綜上所述，本件聲請簡易判處刑意旨所指事證，尚不足以使本院形成被告犯罪之確切心證，而仍有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有酒後駕車公共危險犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆以上揭規定及判例意旨，依法應為被告無罪判決之諭知。原審判決未能究明上情斟酌及此，逕引用檢察官之聲請簡易判決處刑書而對被告論罪科刑，顯有違誤，被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，改判如主文第2項所示被告無罪之諭知，以昭公允。
六、末以，地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。故本案被告既經本院為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之；而檢察官如不服本判決，自得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王百玄到庭執行職務。
中華民國104年2月25日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官劉美香法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月26日
書記官賴佳慧