裁判字號：最高法院99年台上字第3091號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０九一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾夢賢律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二二五號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二五四九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：系爭扣案之空氣長槍經分別送請高雄縣政府警察局（下稱高縣警局）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）及法務部調查局（下稱調查局）鑑定，結果高縣警局利用鋼珠進行實際試射，認為具有殺傷力，後二機關皆利用另扣案之配備物塑膠材質之ＢＢ彈測試，刑事局三次中有一次獲得具殺傷力之結果，調查局六次均無法獲致具殺傷力之結果。原判決謂刑事局及調查局之設備較優，足以採用，逕為被告甲○○無罪之諭知，而未詳查上揭各鑑定意見不同之原因，已難認無未盡證據調查職責之違失。且刑事局之鑑定意見並非認為不具殺傷力，原判決竟為相反認定，當有證據上理由矛盾之違法。況被告在第一審時，坦言曾在家中，利用ＢＢ彈試射，部分能夠「穿透單面紙箱」等語，再參諸其在網站上所張貼之販賣系爭槍枝訊息，記載有諸多改裝之文字，益見被告對其性能知之甚詳，原審仍採信其所為不知該槍具有殺傷力之辯解，應有違背經驗法則、論理法則，及判決理由不備之違誤云云。惟查：證據之取捨及證明力之判斷，乃屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，無許當事人任憑己意指摘為違法，而資為合法上訴第三審之理由。又刑事訴訟新制採改良式當事人主義，檢察官負有實質舉證責任，同法第一百六十一條第一項、第二項揭櫫此義，是若檢察官無法說服法院獲得被告有罪之心證確信，基於公平法院之理念，自應為無罪之諭知，不能因檢察官未盡舉證責任，反指法院不盡調查證據職責（刑事妥速審判法第六條規定同此意旨）。本件原判決首先以高縣警局依性能檢視法及動能測試法，裝填鋼珠，測得發射單位面積動能為二五．一０；二四．七；二五．五０焦耳／平方公分（未發現有土、改造情形；上揭網站訊息顯與實情不符），刑事局依該槍所搭配之塑膠ＢＢ彈測試，最大動能為二０焦耳／平方公分，固皆達致穿入人體皮肉層之二０焦耳／平方公分數據，但刑事局另函稱其測試三次，僅其中一次有上揭成果，其餘二次均祇有十九焦耳／平方公分，調查局亦以ＢＢ彈試射，六次咸未足標準值二０焦耳／平方公分，甚且祇為一九．三六四；一八．四七一；一七．八三九；一五．六二二；一五．三二一；一六．０三二焦耳／平方公分，可見刑事局與調查局之多數鑑定，並不認為可以達致穿入人體皮肉層之程度。復以如何得謂具有殺傷力，槍砲彈藥刀械管制條例未見明文，觀諸槍砲彈藥犯罪刑度，遠重於刀械，衡其立法用意，乃以槍砲彈藥殺傷力之嚴重及危害性，較刀械顯鉅；然而刀械亦具有穿破人體皮肉層之威力，甚至亦可砍斷骨骼，深透人體，故以穿破人體皮肉層之定義言，二者無分軒輊，從而此僅係槍枝殺傷力之必要條件之一，並非槍枝殺傷力之充分條件，即非區別二者刑度輕重之唯一要素；是槍枝之殺傷力定義，尚有深入界定之必要。再衡之立法對於槍枝處以重刑之本意，應係因其不必近身，在遠距之間，足以狙擊，又具有相當之準確度，得致傷害、殺人之功用，乃有以重刑相加之必要；設若槍枝亦必須近身，始足穿入人體皮肉層者，其與刀械作用無異，則重刑加之，將有違比例原則而輕重失衡，自必將二者之要件，作此區別，始與刑罰原理相合。系爭槍枝在一公尺距離試射之威力，並不具殺傷力（未達二０焦耳／平方公分），已經調查局鑑定通知書載敘綦詳，比持刀劍近身揮砍可進入人體骨肉猶然不如（人手長度加上刀劍長度即約一公尺），至多與刀械作用無異，重刑加之，有違比例原則之虞，是應認該扣案槍枝仍屬玩具槍枝，而不具殺傷力。調查局與刑事局之鑑定設備較之高縣警局者為佳，自堪採用；被告所辯該槍乃純供「生存遊戲」玩樂之用，不知有殺傷力，亦屬可信。乃認檢察官舉證不足，因而撤銷第一審之科刑判決，改為被告無罪之宣告。所為之證據取捨、證明力之判斷及得心證理由，俱有各證據資料存卷可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，不能認為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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