臺灣高雄地方法院96年度重訴字第98號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重訴字第98號刑事判決

裁判日期：民國97年01月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度重訴字第98號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾夢賢律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25499號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，販賣可發射金屬具有殺傷力之非制式空氣長槍，未遂，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並向公庫支付新台幣貳拾萬元。扣案之具殺傷力非制式空氣長槍壹支沒收。
事實
一、甲○○明知其於95年3月間，在該拍賣網站，意圖供自己玩生存遊戲之用，而以新台幣（以下同）8千元購入之仿美國RELINGTON廠M700Ｐ步槍外型製造之非制式空氣長槍1枝，以金屬鋼珠射擊，極可能穿入人體皮肉層而具殺傷力，仍基於營利之意圖，以該槍枝縱使具有殺傷力，亦不違背其本意之不確定故意，未經主管機關之許可，於民國95年9月9日16時7分許，在台南成功大學宿舍，利用電腦設備連線登入雅虎奇摩拍賣網站(http://tw.f3.page.bid.yahoo.
com/tw/auction/c2n/c00000000)，以其申請之賣家帳號raveize51，張貼拍賣標題為「近全新性能提升加強版的一體式KJM700TakeDwon狙擊槍（不輸Tanaka）」之訊息，以新台幣8千元起標，直接購買價為1萬元之價格，著手販賣上開具有殺傷力可發射金屬之非制式空氣長槍1枝，並留下電子郵件帳號[email protected]作為買賣之聯絡方式。嗣經警員 呂斌誠 於同年9月10日，擔任網路巡邏時發現，乃佯以1萬元之價格得標，而與甲○○相約於
95年9月23日14時30分許，在高雄市○○路博愛國小前見面交易，嗣甲○○按時依約前往交易時，為警當場查獲，並當場扣得該槍枝1支、瓦斯鋼瓶2瓶、狙擊鏡1組、腳架1支、塑膠製ＢＢ彈2包及零組件2包。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之論述：本件高雄縣政府警察局95年10月14日高縣警鑑字第0950088536號槍彈鑑定報告，雖非檢察官或法官指定之鑑定人或鑑定機關。惟按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」上開高雄縣政府警察局之槍彈鑑定報告，係該局鑑識課之公務員職務上所製作之證明文書，且該鑑定書載明係採性能檢視法及動能測試法，以本件扣案之槍枝裝填鋼珠，實際試射，並具體說明測速之儀器與測速之方法，其鑑定並無顯不可信之情況，上開槍彈鑑定報告應有證據能力。又警卷所附警員呂斌誠之職務報告固係被告以外之人，於審判外之陳述，而屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前均未就其證據能力表示異議（見本院卷第59頁），依刑事訴訟法第
159條之5第2項、第1項之規定，視為同意作為證據，且此職務報告乃警員就本件查獲之過程所為書面陳述，其作成並無違法不當之處，適當作為證據，為有證據能力。
二、訊之被告甲○○對前揭事實欄所載在拍賣網站上陳列販賣具殺傷力非制式空氣槍，經警查獲並扣得該槍枝1支、瓦斯鋼瓶2瓶、狙擊鏡1組、腳架1支、dd彈塑膠製2包及零組件
2包等事實坦承不諱，惟仍否認犯行，辯稱：伊係在同一網站向他人購入該扣案槍枝作為生存遊戲之用，並不知係有殺傷力之槍枝，且未賣出即為警查獲，並未構成販賣等語（見本院卷第26-28頁）。惟查：
（一）甲○○於95年9月9日16時7分許，在台南成功大學宿舍，利用電腦設備連線登入雅虎奇摩拍賣網站(htt(http:
//tw.f3.page.bid.yahoo.com/tw/auction/c25/c000000
00)，以其申請之賣家帳號raveize51，張貼拍賣標題為「近全新性能提升加強版的一體式KJM700TakeDwon狙擊槍（不輸Tanaka）」之訊息，以8千元起標，直接購買價為1萬元之價格，著手販賣其於95年3月間，在該拍賣網站，意圖供自己玩生存遊戲之用，而購入之扣案仿美國RELINGTON廠M700Ｐ步槍外型製造具殺傷力之非制式空氣長槍1枝，並留下電子郵件帳號e-mailraveize51@yahoo.
com.tw作為買賣之聯絡方式。經警員呂斌誠於同年9月10日，擔任網路巡邏時發現，乃以1萬元之價格得標，而與甲○○相約於95年9月23日14時30分許，在高雄市○○路博愛國小前見面交易，嗣甲○○按時依約前往交易時，為警當場查獲，並當場扣得該槍枝1支、瓦斯鋼瓶2瓶、狙擊鏡1組、腳架1支、dd彈塑膠製2包及零組件2包等情，業經被告供承在卷（見警卷第3-6頁，偵查卷第9、10頁，本院卷第28頁），核與警員呂斌誠所為職務報告所載之查獲過程大致相符，且有被告張貼於拍賣網站之網頁資料附卷可佐（見警卷第20-23頁）及扣案之該槍枝1支、瓦斯鋼瓶2瓶、狙擊鏡1組、腳架1支、dd彈塑膠製2包及零組件2包可資參酌，此部分事實自堪認定。
（二）本件扣案之槍枝經高雄縣政府警察局以性能檢視法及動法測試法，裝填鋼珠，實際試射之方式為鑑定，該槍枝係仿美國RELINGTON廠M700Ｐ步槍外型製造之非制式空氣長槍，測得鋼珠之發射速度分別為127、126、128公尺/秒，計算動能分別為7.10、6.99、7.21焦耳，單位面積動能分別為25.10、24.7、25.50焦耳/平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以穿入人體皮肉層，此有該局95年10月14日高縣警鑑字第0950088536號槍彈鑑定報告1份在卷可按（見偵查卷第20-23頁），本件扣案槍枝為可發射金屬具殺傷力之非制式空氣長槍，至堪認定。
（三）被告雖以其不知本件扣案槍枝有殺傷力等語置辯。惟按本件扣案之非制式空氣槍以所搭配之塑膠ＢＢ彈試射3次其中彈丸最大發射速度為173公尺/秒，計算其動能為5.6焦耳，換算單位面積動能為20焦耳/平方公分，依上開日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以穿入人體皮肉層而有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年12月5日刑鑑字第0960173197號函1份在卷可稽（見本院卷第50頁正反面），足認扣案之非制式空氣槍以所配之ＢＢ彈射擊，即具殺傷力。參酌被告購入此槍後，曾有二、三次在家中試射，即將包裝礦泉水之紙箱內裝浴巾，而以該塑膠ＢＢ彈試射該紙箱，有部分ＢＢ彈穿透單面紙箱，因紙箱內有塞放浴出ＢＢ彈未射出紙箱等情，業經被告於本院審理中供認明確（見本院卷第61頁），足見被告數度以ＢＢ彈試射時即已知悉扣案槍枝以ＢＢ彈射擊之威力強大，而足以輕易射穿紙箱之厚紙板，此觀諸其以浴巾裝於紙箱內始敢試射益可明瞭。則其對該槍枝如裝填鋼珠射擊，極有可能穿入人體皮肉層而有殺傷力，自無不知之理，其猶以上開方式著手販賣，該槍枝縱有殺傷力自亦不違背其本意，其具有販賣有殺傷力可發射金屬之非制式空氣槍的不確定故意堪可認定。被告辯稱其不知扣案槍枝具殺傷力等語，顯無可信。
（四）被告意圖自行使用購入本件非制式空氣槍後，主動於網站上張貼販賣該槍枝之拍賣訊息，經警發現後，佯為投標而與其約定交易地點，則形式上雙方已有交易該槍枝之合意，被告已著手於販賣本件槍枝之犯罪事實，即屬無疑。其到場後因警員並無購槍之真意，乃無法完成交易，並當場為警查獲，自屬販賣未遂，被告辯稱未完成交易即為警查獲不構成販賣云云，即無可採。此外，扣案槍枝係被告以
8千元購入，此業經被告於檢察官偵訊中供認在卷（見偵查卷第9頁），而被告於購入後約半年，仍以8千元起標，而以1萬元為直接購買價，有上開被告所張貼之網路拍賣資料在卷可按（見警卷第21頁）。被告意圖營利而為本件販賣行為應屬無疑。綜上所述，被告犯行明確，堪可認定。
三、上開扣案之具殺傷力之非制式空氣槍1支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之可發射金屬具殺傷力之槍枝，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得販賣、持有。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第5項、第1項未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂罪，被告已著手販賣行為之實施，尚未生販賣結果即為警查獲，為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之；又被告持有本件具殺傷力之非制式空氣槍之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手販賣之具殺傷力非制式空氣槍僅有1支，係將原購入供自己使用之扣案槍枝轉售他人，係偶然之行為，並非經常為之，復於販賣未遂之時即遭警查獲、危害較輕，且非制式空氣槍並非以火藥擊發，且所配為塑膠製ＢＢ彈，一般人對持有或販賣此類槍枝之違法性認知，顯然較其它殺傷力強大之以火藥擊發之槍枝之持有、販賣之犯行為低，依其犯罪情狀，顯可憫恕，若量處販賣未遂之法定最低刑度有期徒刑2年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減之。爰審酌被告未經許可，販賣上開具殺傷力可發射金屬之非制式空氣槍，破壞社會秩序並有危害他人生命、身體、自由、財產安全之虞，惟販賣之槍枝數量僅1枝，且於尚未生販賣結果即遭查獲、危害尚輕等一切情狀，宣告有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣
10萬元，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告係於96年4月24日前即95年9月間犯本罪，本院宣告有期徒刑1年6月併科罰金新台幣10萬元，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑二分之一如主文所示，罰金刑部分並諭知如易服勞役之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院前案紀錄表在卷可憑，其經此偵審程序，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，並審酌被告販賣非制式空氣槍，危害社會秩序等情形，命其向公庫支付一定金額如主文，以勵自新。
四、扣案之具殺傷力可發射金屬之非制式空氣長槍1支，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第5條，係屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款定宣告沒收之。至當場扣得之瓦斯鋼瓶2瓶、狙擊鏡1組、腳架1支、塑膠製ＢＢ彈2包及零組件2包均非違禁物，與扣案之非制式空氣槍亦非不可分離，又非供販賣本件槍枝所用之物或犯本罪所得或所生之物，無庸為沒收之宣告，附此敘明。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月4日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官蔡書瑜法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月4日
書記官盧聰明附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。