裁判字號：最高法院99年台上字第3036號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三○三六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第一八六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決引用第一審判決書所記載之證據及理由，以公訴意旨略以：被告甲○○（詳細名字詳卷）與吳○○（詳細名字詳卷）已經離婚，惟仍暫時借住於台北市○○區○○○路（以下地址詳卷）其前妻吳○○住處。被告明知Ａ女（成年人，真實姓名、出生年月日詳卷）為吳○○之○○，係身心障礙者（領有殘障手冊），於民國九十五年十二月十一日上午十一時許前往上址，欲找吳○○時，適吳○○不在家，僅被告在該處休息。被告於開門讓Ａ女進入後，先與Ａ女在客廳沙發聊天，嗣乘Ａ女無戒心，將之強拉進入吳○○之房間內，再強脫其衣褲後，強壓在床上，不顧Ａ女之拒絕，強行以生殖器進入Ａ女之生殖器，強迫Ａ女與之性交。此時適吳○○返家，發覺房門反鎖，遂敲門並呼叫Ａ女，Ａ女始自行著裝奪門而出。嗣經Ａ女向吳○○陳述上情，吳○○乃協助Ａ女報警究辦。因認被告涉有刑法第二百二十二條第一項第三款、第二百二十一條第一項之加重強制性交罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告施用強暴、脅迫手段，亦不能證明被告已為性交行為，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，同法第三百條亦有明文。原判決引用第一審判決書之記載，並補充其記載以：公訴意旨認被告涉有前揭加重強制性交罪嫌，係以該事實業據告訴人Ａ女、證人吳○○於警詢時及偵查中證述在卷，並有行政院衛生署○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽以為論據。惟⑴訊據被告固承認有於前揭時地，用手撫摸Ａ女之胸部、生殖器，並以舌頭舔Ａ女之生殖器等事實，但否認有為加重強制性交情事，辯稱當日（係Ａ女自行脫衣）伊未對Ａ女施以強暴、脅迫行為，且尚未以生殖器插入Ａ女之生殖器（吳○○即在房間外呼叫）等語。⑵Ａ女當時所穿著編號1B-1內褲上之檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖與被告Ｙ染色體DNA－STR型別相同，表示其上留有人類男性細胞，但該褲底斑跡以顯微鏡檢驗，因含量過少，雖不能排除係精斑，但亦無法肯定確為精斑，而被告已承認有以舌頭舔Ａ女之生殖器（似指被告可能在Ａ女之褲底留有唾液），尚難僅以上開鑑定結果，逕認定被告確曾與Ａ女為性交。⑶Ａ女於審判中證述：「被告舔我的下體時，吳○○就回來了」、「（吳○○敲房間門時）我就起來趕快穿衣服，○○（指被告）也是趕快穿衣服，他怕吳○○」、「（吳○○敲門時，我）有（說等一下）」。吳○○亦證述，伊敲門時，Ａ女有說等一下。Ａ女於聽聞吳○○返家時，竟未呼救而以「等一下」回應，顯不符常情，足見Ａ女指訴被告對之施以強制力一節，其真實性即有疑問，不得資為被告論罪之依據，因而為無罪之諭知。然而：Ａ女為「重度」、「多重障礙」者，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽（附於偵查卷第五十頁，證物袋內）。被告亦承認知悉Ａ女智能不足，領有身心障礙手冊，並於審判中坦承：「我看到這樣（指Ａ女脫衣）就開始有衝動，我就趴在甲女（即Ａ女，下同）身上摸她的胸部，舔她的下體，我沒有拿生殖器插入甲女生殖器，因為我前妻剛好回來，我還沒有完全勃起，所以才沒有將生殖器插入甲女生殖器」（見第一審卷第十四頁）。依其陳述，被告既知悉Ａ女為身心障礙之人，且已著手撫摸Ａ女之胸部、生殖器，並以舌頭舔Ａ女之生殖器，嗣於舔Ａ女之生殖器之際，因吳○○剛好返家，「（陰莖）還沒有完全勃起，所以才沒有將生殖器插入甲女生殖器」。依其情形，被告之行為有無刑法第二百二十五條第三項、第一項之對於女子利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交未遂情形？本件能否就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依刑法第二百二十五條第三項、第一項之罪，予以裁判？原審未予斟酌，自嫌速斷。㈡、證人應命具結。但因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結。刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。Ａ女為「重度」、「多重障礙」者，有中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽，已見前述。原判決引用第一審判決書之記載，認為「告訴人張○○（即Ａ女）於偵查中向檢察官所為之陳述，並未依法具結，且依卷內現存事證，並無刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定不得令其具結之情形，自難認上開於偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力」云云，亦顯有違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而前揭理由㈠所示違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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