裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第3042號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第3042號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告彭國豪指定辯護人黃建閔律師（義務辯護律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵緝字第1514號），本院判決如下：
主文彭國豪犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、彭國豪（通訊軟體Line暱稱「員外（順子）」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得施用，竟基於幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年9月15日晚間6時22分許，以其所有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，未扣案）透過Line與 田澧杰 （所涉施用毒品犯行，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第3612號為緩起訴處分確定）聯絡，並約定一起合資購買甲基安非他命，於同日晚間7時33分許，田澧杰即將購毒款項新臺幣（下同）2400元匯款至彭國豪名下台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱台新商銀帳戶）內。其後於108年9月16日晚間10時32分許，田澧杰開車搭載彭國豪前往臺中市○區○○○路0段00號沐旅商旅附近並在車上等待，而由彭國豪進入沐旅商旅向真實年籍、姓名不詳者購買重量不詳之甲基安非他命，彭國豪購得甲基安非他命後返回田澧杰停車之處，並於該日晚間11時17分許，透過駕駛座之車窗縫隙將田澧杰委託其購買之甲基安非他命1包交付予田澧杰。
田澧杰於108年9月22日中午12時許，在其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號住所，以將該包甲基安非他命置於玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。彭國豪即以上述方式幫助田澧杰施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於該日晚間11時30分許，在臺中市○里區○○路○段與益民路2段之路口，執行巡邏勤務之警員見田澧杰形跡可疑而上前盤查，田澧杰即交付上開委由彭國豪購買、經其施用後所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1681公克）予警方扣案，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，本均無須具結，而係於具有同法第159條之2規定之「特信性」與「必要性」時，認得作為證據。職此，被告彭國豪及其辯護人於本院準備程序時既主張證人田澧杰於警詢中之證述，係審判外之陳述而無證據能力（本院卷第49頁），本院審酌該審判外之證述因無適用刑事訴訟法第159條之1至之5規定之情形，故無證據能力。至其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理中均未聲明異議（本院卷第47至49、127至129頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上開事實業據被告於偵訊、本院審理時坦承不諱（偵緝卷第47至51頁，本院卷第134頁），核與證人田澧杰於偵訊時、本院審理時所為證述大致相符（他卷第77至79、119至122頁，本院卷第107至127頁），並有被告與證人田澧杰之Line對話紀錄翻拍照片、台新國際商業銀行108年12月30日函暨檢附被告名下台新商銀帳戶歷史交易明細等件附卷可稽（他卷第52至69、103、105頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、又證人田澧杰取得被告為其代購之第二級毒品甲基安非他命後，即於108年9月22日中午12時許，在其上址住所以玻璃球燒烤甲基安非他命再吸食其煙霧之方式施用乙情，此據證人田澧杰於偵訊時證述在卷（他卷第78頁），且證人田澧杰所涉施用第二級毒品犯行，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第3612號為緩起訴處分確定在案，有警員職務報告、扣押筆錄、扣押物品收據、證人田澧杰之採驗尿液（檢體編號）真實姓名年籍對照表（代號：K108324）、扣案毒品照片、證人田澧杰之自願尿液採證同意書、扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院108年10月21日鑑驗書、證人田澧杰之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可考（他卷第17、33、35、37、41、45頁，偵緝卷第63、65頁，本院卷第143頁），是證人田澧杰涉有施用第二級毒品犯行，洵足認定。
三、公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品之故意，而於犯罪事實欄所載時、地交付第二級毒品予證人田澧杰，然查：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106年度台上字第464號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為構成要件。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利意圖，抑或販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。準此，被告是否有販賣毒品之犯行，仍端視被告有無營利之意圖而定，且須嚴格證明之。⒉依卷附被告與證人田澧杰於108年9月15日之Line對話紀錄翻拍照片顯示：
⑴被告於晚間6時22、23分許傳送「1/2400要不要跟」、「
Good的東西」等訊息；⑵證人田澧杰於晚間6時32分許回覆「可以1目前還有」等
語；⑶被告於晚間6時37分許傳送「你能幫再多拿1嗎？幫我分
擔一下，不行就還是1也行」之訊息；⑷證人田澧杰於晚間6時41分許回覆「這次只能1不好意思啦～」、「等等匯給你帳號來」等語（他卷第61頁）。
佐以 ，證人田澧杰於偵訊時證稱：「1」是指1公克的安非他命，「2400」就是1公克的安非他命2400元等語（他卷第
120頁）。由上開對話過程言之，客觀上雖呈現被告主動向證人田澧杰表示第二級毒品甲基安非他命1包之價錢為2400元，並詢問證人田澧杰是否購買乙情，然尚無從憑此對話內容，即可逕自推斷被告係基於營利意圖在與證人田澧杰議妥交易後，始轉而向上手取得毒品再交付予證人田澧杰。且依證人田澧杰於偵訊時證稱：我不清楚被告是否是要再跟別人購買，我就是付1公克2400元的價格跟被告購買甲基安非他命，我不知道被告是否是在販賣，但是我就是有購買甲基安非他命的需求等語（他卷第120、121頁），可認證人田澧杰之目的在於取得甲基安非他命，並知被告有取得毒品之管道，至於被告是與其合資而出面代購，或係被告向上手取得毒品後再行轉賣一節，證人田澧杰則不清楚，而此亦非證人田澧杰所關切之事。另由證人田澧杰搭載被告前往沐旅商旅並於附近等候，在被告進入沐旅商旅不久後，即將甲基安非他命1包交付予證人田澧杰之過程以言，被告應係進入沐旅商旅向上手購買甲基安非他命再轉交予證人田澧杰，否則被告與證人田澧杰見面時大可直接交付之，實無需大費周章另請證人田澧杰搭載其前往沐旅商旅，故證人田澧杰當知被告並非其真正之毒品來源、供應者。從而，自不能遽憑證人田澧杰匯款2400元予被告、被告交付甲基安非他命1包予證人田澧杰之客觀事實，反推被告確有販賣毒品以營利之故意及意圖。
⒊衡諸賣家向購買大量商品者收取較低價格，向購買少量商品
者收取較高價格之第二級差別定（取）價模式並非少見，且不乏消費者透過大量購買商品之方式，而以較低廉價格取得所需商品之情。而毒品買賣雖屬違法行為，然本質上仍係一種商業交易，故販毒者或為避免分次出售毒品增加為警查獲之風險，或慮及臺灣氣候潮濕不利毒品長期存放、易生受潮耗損等質變問題，當有薄利多銷之誘因；且無法排除施用毒品者有購毒需求卻無充足資力，又希冀用較低價格購得毒品，乃約同其他施用毒品者一起購毒，以大量購買作為籌碼與販毒者議價之可能。準此，被告苟非為減低取得甲基安非他命之成本，乃邀約證人田澧杰一同購買，以便用較便宜之價格購得甲基安非他命，當無可能傳送此等分享交易資訊，或係央求再多買1包甲基安非他命以減輕負擔之訊息予證人田澧杰。是以，由被告使用「要不要跟」此種探問語氣，且於證人田澧杰表示要購買1包甲基安非他命後，另以幫忙分擔為由詢問證人田澧杰能否再多買1包甲基安非他命乙情言之，可徵被告並非係為從中牟利，而約定以2400元之代價販賣
1包甲基安非他命予證人田澧杰。參以，證人田澧杰傳送「我已平安順利到家休息感謝陪伴」、「你壞壞」、「我知道你身體尚未康復我也就沒事打擾」、「好好休息」等訊息，及被告所傳送「你最近會不會上台北」、「不早說拖（按應為『托』）你拿東西上去」等語，彼等上開對話內容宛如朋友般之閒話家常，此有被告與證人田澧杰之Line對話紀錄翻拍照片存卷為憑（他卷第52、54、56、58頁）；且證人田澧杰與被告認識3、4年以上，彼此是朋友乙節，亦經證人田澧杰於本院審理時證述在卷（本院卷第108、125頁），足認被告與證人田澧杰間具有一定情誼，並知悉彼此均有在施用毒品，故被告所辯其購買甲基安非他命時，一併詢問證人田澧杰是否一同購毒，使其等均能以較優惠之價格取得各自所需毒品等語，即無悖於常情。
⒋再者，由被告於偵訊中陳稱：田澧杰之前有說如果有要買甲
基安非他命要找他，他要一起買，比較便宜等語（偵緝卷第48頁）；及證人田澧杰於本院審理時證述：我有主動詢問被告合買毒品是否比較便宜的問題，我在便利商店及綽號「大哥」的家中和被告見面時，有當面問被告「合資有沒有比較便宜？」我跟被告私底下碰面的時候，偶爾就會提到毒品的事情，但不會在LINE上面問，本案是第1次在LINE上面這樣問，因為之前我們私下有碰面、聊天，所以我知道「1/2400」是在講毒品等語（本院卷第118、121、124、125頁），足證證人田澧杰於本案發生前曾與被告談及合資購毒一事，且在取得本案被告所交付之甲基安非他命前，亦有詢問被告若合資購買是否能支付較少價金。是以，被告於本院審理時辯稱：我跟田澧杰是一起購買毒品，我偶爾會問田澧杰要不要一起合買毒品，大概有問2、3次，最初是田澧杰去我家閒聊講到價錢的問題，所以我們有一起合買過2、3次，就是因為這樣，田澧杰才會一看就懂我傳的Line訊息等語（本院卷第130、132頁），尚非全然不可採信。職此，被告為以低價取得甲基安非他命，復因證人田澧杰此前曾表明有意合資購毒，被告乃於108年9月15日晚間6時22、23分許傳送前開訊息予證人田澧杰，及無償受證人田澧杰委託而出面代購毒品，以互相分攤價金、分受毒品，且以此方式便利、助益證人田澧杰施用甲基安非他命等節，堪可認定。至證人田澧杰固於本院審理時證稱：我是要直接跟被告買甲基安非他命等語（本院卷第111頁），惟亦表示：被告沒有跟我說他買到幾包毒品，我也不知道被告用多少錢去跟藥頭買毒品，只知道自己交了2400元給被告等語（本院卷第123、12
4頁），依此已難認被告有從證人田澧杰之處獲取任何利益或賺取差價之情，遑論推斷被告有販賣甲基安非他命以營利之意圖。
⒌基上各情，被告係出於便利、助益委託人即證人田澧杰施用
之目的，而代證人田澧杰出面向不詳賣家購買毒品供其施用，業經本院詳予論斷如前；此外，僅憑卷內現有事證，並無其他積極證據可證被告係出於營利之意圖，而交付甲基安非他命予證人田澧杰，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，對於被告所為購毒後即行轉交之舉，僅能認係幫助證人田澧杰施用毒品之行為。是公訴意旨認為被告具有販賣第二級毒品之故意，洵難採之。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
二、又按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判（最高法院
103年度台上字第3816號判決意旨參照）。本案無從證明被告有公訴意旨所指基於營利意圖而販賣第二級毒品予證人田澧杰之犯意，僅能認為被告係幫助證人田澧杰施用第二級毒品乙節，已詳述如前，公訴意旨認被告係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。惟就被告收取證人田澧杰交付之款項，並向上手購買甲基安非他命後，即轉交予證人田澧杰等客觀之基本社會事實以觀，尚無礙於本案起訴事實之同一性（最高法院104年度台上字第3889號判決同此結論），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理之。又本院於審理時已當庭告知被告可能涉犯幫助施用第二級毒品罪（本院卷第134頁），自無礙於被告防禦權之行使，併予敘明。
三、被告因代證人田澧杰購毒而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其幫助證人田澧杰施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重、減輕之說明：㈠第按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，該署函覆稱「本署偵辦109年度偵緝字第1514號被告彭國豪毒品案件，該案被告並未供出毒品來源」等語，有該署110年2月3日函在卷可稽（本院卷第77頁）。職此，被告既無供出毒品來源，自無從適用該項規定減免其刑。
㈡另被告僅係基於幫助證人田澧杰施用第二級毒品之意思，參
與施用第二級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品罪正犯之刑予以減輕。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒癮甚難戒除，竟仍幫助證人田澧杰代為購買毒品，被告所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該；並考量被告坦承犯行之犯後態度，與其此前未曾因不法犯行而經論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（本院卷第145頁）；兼衡被告於本院審理時自述大學肄業之智識程度、從事販賣水果之工作、收入普通、未婚、無子之生活狀況（本院卷第134頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收
一、復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。被告有使用未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）與證人田澧杰聯繫代為購買第二級毒品甲基安非他命之事宜，此觀前揭被告與證人田澧杰之Line對話紀錄翻拍照片即明；此亦經被告於本院審理時供述：我與田澧杰之Line對話，是使用行動電話號碼0000000000的行動電話，那支行動電話是我買的，SIM卡跟行動電話都是我的等語甚明（本卷第131、132頁），可認該行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）確係被告犯幫助施用第二級毒品罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自應依刑法第38條第2項前段規定，不問屬於被告與否諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、末按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。
此於幫助施用第二級毒品罪之情形，因代購毒品者亦已將毒品交付委託購毒者，而不再繼續支配管領該毒品，依循上開論述之同一法理，對於客觀上業已易手之第二級毒品，自不應於交付第二級毒品一方之主文項下，諭知沒收業已移轉之違禁物品。則被告所交付之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1681公克），雖經證人田澧杰於事後提出於警方以供查扣，然該包甲基安非他命既已由證人田澧杰取得，揆諸前揭說明，自無從於本案諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國110年3月30日
刑事第一庭審判長法官高文崇
法官黃龍忠法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王素珍中華民國110年3月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。