裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第107號民事判決
裁判日期：民國94年01月14日
裁判案由：確認共有關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上字第一○七號
上訴人合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐 訴訟代理人 劉清陽 上訴人丁○○訴訟代理人己○○被上訴人丙○○複代理人甲○○右當事人間請求確認共有關係存在事件，上訴人對於中華民國九十三年九月九日臺灣南投地方法院九十二年度訴字第四七五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「確認如附表所示建物為原告與被告丁○○、己○○間之公同共有關係存在」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人合作金庫股份有限公司（下稱合作金庫）方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、查紫林莊餐廳與上訴人交涉、借貸過程中均未見被上訴人出面，且上訴人丁○○以紫林莊餐廳名義向上訴人借款時，亦從未曾對外表示被上訴人為紫林莊餐廳之合夥人，並經上訴人查詢結果，紫林莊餐廳係登記為獨資，負責人為上訴人丁○○，詎料上訴人據以對上訴人己○○、丁○○之支付命令執行名義聲請強制執行己○○所有之附表所示建物（下稱系爭建物）之際，忽由被上訴人出面主張系爭建物為其與上訴人己○○、丁○○合夥經營之紫林莊餐廳之合夥財產，屬三人公同共有。觀紫林莊前對外所表彰屬上訴人丁○○所獨資，紫林莊對外亦均僅以上訴人丁○○從事交易行為，並未曾表示尚有其它經營者，以及被上訴人於臨訟之際始提出所謂於民國（下同）七十六年十月二十日簽訂之合夥契約等情，系爭合夥契約之真正性，即啟人疑竇。況被上訴人從未曾參與合夥事業契約之經營，更未於紫林莊財務報告書暨會計師查核報告書中載明合夥出資比例、參與成數之分配，因此，被上訴人顯不符合民法所規定合夥以出資及所共同經營之事業，而不具合夥之成立要件。
㈡、「壹、甲方所○○○鄉○○○段內湖小段四一、四一之一、四一之五、四二、四二之二、四三、七八、八一、八一之一、八一之三、八三之一等土地租與合夥人建築並經營餐廳，租金每年新台幣陸拾萬元正，雙方同意自建物興建完畢起算租金，所建房屋及工作物為雙方共有」為合夥契約書第一項所載，然而上開合夥契約所載與紫林莊八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日、以及八十六年及八十五年十二月三十一日二份財務報告書暨會計師查核報告書「（⑵資產借入：本組織向資本主配偶無償借用房地供作營業場所，其地址為南投縣內湖村興產路七十四之二十號」及「３、資產借入：本組織向關係人己○○無償借用自有不動產供本組織營業使用，其不動產座落於南投縣○○鄉○○村○○路七十四之二十號」所載之事實顯有巨大之出入，而據上開財務報告書暨會計師查核報告書，既經上訴人丁○○所自行提出紫林莊之財務報表等相關資料，業已明白顯示紫林莊為獨資,並無任何其他合夥人，且該系爭建物為上訴人己○○無償借與紫林莊使用，即證被上訴人所持內容與前開事實不符之系爭合夥契約書屬虛偽不實，更何況，上開財務報告書暨會計師查核報告書係由上訴人丁○○出具相關資料由會計師查核簽證，該財務報告書暨會計師查核報告書所載內容若有不實,相關人等均需依商業會計法負相關之刑責，因此，承辦之會計師自會對紫林莊之真實財務狀況予以稽核查證，其當具有高度之可信性，由上，足可證系爭合夥契約實乃係上訴人己○○為逃避上訴人對其財產之執行，而與被上訴人臨訟所製。
㈢、本件紫林莊對外所表彰者，係屬獨資商號，資本主僅為上訴人丁○○一人，而別無他人，此除由紫林莊營利事業登記外，紫林莊八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日財務報告書暨會計師查核報告書所載「一、２、紫林莊係為獨資組織形態，資本主：丁○○」、以及八十六年及八十五年十二月三十一日二份財務報告書暨會計師查核報告書第所載「一、㈠本組織於民國八十二年一月成立，以獨資型態經營」、「五、關係人名稱及關係：丁○○，本組織之資本主；己○○，本組織之資本主配偶」等語亦均已明白指出，紫林莊之經營方式為獨資，出資本主僅為上訴人丁○○一人。又該報告書「⑵資產借入：本組織向資本主配偶無償借用房地供作營業場所，其地址為南投縣內湖村興產路七十四之二十號。⑶債務保證：本組織向銀行借款＄30,500,000係以資本主配偶之房地作擔保，地址同上，土地之地號為南投縣內湖小段四一之一號」、以及「３、資產借入：本組織向關係人己○○無償借用自有不動產供本組織營業使用，其不動產座落於南投縣○○鄉○○村○○路七十四之二十號」所載，顯見，系爭建物之所有權人為上訴人己○○，而非屬合夥人所共有之合夥財產。
㈣、上訴人內部授信申請暨批覆書內所載「經營財務狀況及其他參考事項：１、生產狀況，紫林莊成立民國七十一年原為有限公司，八十二年一月改為獨資，負責人丁○○，實際經營者丁○○、己○○」等語可知，紫林莊與上訴人申請貸款之期間，被上訴人並未曾出面處理協商，且未曾見被上訴人就紫林莊餐廳為任何經營行為，被上訴人顯非紫林莊餐廳出名合夥人。依上訴人己○○以其為紫林莊餐廳負責人身份，於八十九年十月三十一日向上訴人提出之該還款計劃書內載「另為落實本還款計劃及強化紫林莊之營運，本人將引進新經營夥伴一至二位，除可挹注資金改善餐廳自有資金之經營體質外，亦可藉機強化餐廳之營運陣容並落實財物等內控管理」等語，亦足證：於八十九年十月三十一日前紫林莊確實僅有上訴人丁○○、己○○夫妻二人獨自經營，並未有其他之合夥人。因此，縱然被上訴人對於該紫林莊有所投資，亦僅屬隱名合夥之性質，而與出名合夥人係「共同經營合夥事業」不同。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提 黃立 等人合著民法債篇各論（下）第四四○、四四一頁節文、上訴人內部授信申請暨批覆書暨紫林莊增資企劃案、己○○八十九年十月三十一日具陳情書等影本各一份為證。
乙、上訴人丁○○、己○○方面：
一、聲明：求為判決：請求依法判決。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭建物係以合夥之出資所建，被上訴人以木材及工資作為十分之三之股份入股。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、本件合夥契約書應非出自法律專家，但其中已約定資產共有，盈虧分擔，即符合夥要件。且上訴人丁○○之營利事業登記乃八十二年登記，但房屋稅籍分別有七
十八、八十三年起課之稅籍，為上訴人己○○名義，足證均只是為了課稅而設立，否則應該均是以紫林莊名義登記，但房屋確屬餐廳使用，因此不能以行政規定逕行認定民事實體關係。再者，會計師查核報告均是依行政上登記名義制定，內容也是依行政登記名義書寫，根本未提及實體之法律關係。
㈡、被上訴人若要造假，以阻止民事執行，則大可以租賃等其他方法為之，因為以合夥為之，即可能牽連不明之債務。被上訴人確有出資，且也因合夥負有債務，故絕非隱名合夥，且與訴外人乙○○之契約中，被上訴人亦具名，故必為合夥。
㈢、由上訴人提出之己○○增資企劃案，更可證明行政方面之登記僅供參考，無關民事實體，否則豈有先為公司，後為獨資之情形，實際經營者卻又是二人，即可知必為合夥。且合夥人間可約定分別擔任不同工作，重要的是分擔債務。但是事實上紫林莊從未曾設立有限公司，上訴人所提之授信申請暨批覆書之經營財務狀況及其他參考事項欄乃上訴人之調查員所填寫，根本與事實不符，且上述文書也非被上訴人所寫，且上訴人所提出之上訴人己○○陳情書根本與事實不符，併此陳明。
丁、本院依職權調取原法院八十九年度執字第二五○三號民事強制執行卷宗。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人合作金庫原法定代理人為戊○○，現由上訴人合作金庫公司之總經理蘇金豐繼任，並經上訴人合作金庫聲明承受訴訟，合先敘明。
二、訴狀送達後，上訴人固不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條所明定。本件被上訴人原起訴之聲明為「確認如附表所示建築物為原告與被告丁○○、己○○公同共有」，其法律關係未予載明，乃於本審將聲明更正為「確認如附表所示建築物為原告與被告丁○○、己○○間之公同共有關係存在」，其陳述均本於合夥之法律關係請求，並未變更其原主張之訴訟標的，僅為更正法律上之陳述，自非訴之變更，是其請求予更正，應予准許，亦無須得上訴人之同意，併予說明。
三、按「民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」（最高法院五十二年度台上字第一九三０號著有判例可資參照），本件被上訴人基於合夥之法律關係，主張如附表所示建物為其與丁○○、己○○所公同共有，而起訴請求確認如附表所示建築物為其與丁○○、己○○間之公同共有關係存在，因上訴人合作金庫否認，乃併以上訴人合作金庫為共同被告，其訴訟標的為對於共同訴訟之各人必須合一確定，嗣經原審為其等敗訴之判決後，雖僅上訴人合作金庫提起本件上訴，然其就形式觀之，為有利於其他共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定及上開判例所示，其效力自應及於同造之其他當事人，爰併列己○○及丁○○為上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人己○○、丁○○於七十六年十二月二十日訂立合夥契約，共同經營紫林莊餐廳，總出資額為新台幣（下同）三千萬元，出資比例為伊百分之三十，上訴人己○○、丁○○百分之七十，當時伊係以木材七百萬元及工資二百萬元充為出資，嗣於八十一年十月間，因前建房舍不敷使用，再以合夥營業所得，擴建系爭建物供合夥營業之用，當時即由伊與上訴人己○○、丁○○三人與訴外人即承包商乙○○訂立工程合約書。其後，於九十年間桃芝颱風帶來土石流，系爭建物遭毀損，修繕工程亦由伊與上訴人己○○、丁○○三人交訴外人乙○○承攬，修繕費及未付之工程尾款，並由三人共同負擔，且因之於九十一年八月六日，與訴外人乙○○在南投縣鹿谷鄉鄉鎮調解委員會成立調解。系爭建物雖未辦理保存登記，但既係合夥事業所建，應為伊等合夥人所公同共有，詎上訴人竟持對上訴人己○○、丁○○之執行名義，聲請對系爭建物強制執行，並否認伊之共有關係存在等情，乃求為確認如附表所示建築物伊與上訴人丁○○、己○○間之公同共有關係存在之判決。
二、上訴人合作金庫則以：被上訴人所提出之合夥契約無法認定係何時製作，是否真正非無疑，且由紫林莊營利事業登記及紫林莊八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日財務報告書暨會計師查核報告書所載，紫林莊之經營方式為獨資，資本主僅為上訴人丁○○一人，又該報告書之資產借入為本組織向資本主配偶即己○○借用房地無償供作營業場所，其地址為南投縣○○鄉○○村○○路七十四之二十號，顯見系爭建物之所有權人為上訴人己○○，而非屬合夥人所共有之合夥財產。被上訴人縱確為紫林莊餐廳之合夥人，然紫林莊餐廳既登記為獨資商號，負責人為上訴人丁○○，該合夥性質亦屬隱名合夥，被上訴人之出資已移屬出名營業人丁○○所有，則紫林莊餐廳之經營權及財產均歸上訴人丁○○所有等語；上訴人己○○、丁○○則以：系爭建物於七十五年水災流失，被上訴人係以木材及工資作為十分之三之股份入股等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張，上訴人合作金庫執有上訴人己○○、丁○○之民事支付命令執行名義，聲請原法院以八十九年度執字第二五０三號強制執行事件就如附表所示系爭建物強制執行，該執行事件經三次減價拍賣未拍定，復經執行法院公告三個月未拍定，已視為撤回等語，為兩造所不爭執，並經本院調取上開民事執行卷宗查閱屬實，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
四、被上訴人主張，系爭建物為伊與上訴人己○○、丁○○合夥經營紫林莊餐廳，以合夥之出資及營業所得建造，屬合夥人全體公同共有之財產，非己○○或丁○○單獨所有財產等情，但為上訴人合作金庫所否認，並以上揭情詞置辯，是本件兩造爭點所在，厥為系爭建物為上訴人己○○、丁○○個人所有或其等與被上訴人合夥共有？被上訴人與上訴人己○○、丁○○間是否存在合夥契約？如有，其性質是否屬於「隱名合夥」？查：
㈠、被上訴人主張伊於七十六年十二月間，與上訴人己○○、丁○○合夥經營紫林莊餐廳，系爭建物係以合夥出資及盈餘建造，目前尚積欠工程款等語，並提出合夥契約書、工程契約書、調解書各一份為證，上訴人合作金庫雖否認上情，惟就有關該合夥之成立及與系爭建物間關係，經原審法院隔離訊問被上訴人及上訴人己○○，被上訴人陳稱：「民國七十六年間，我與我的姪子乙○○去幫己○○他們蓋紫林莊前棟，要蓋之前就開始談合夥的事，七十七年十二月簽合夥契約書，當時房子還沒有蓋好，我總共出資九百萬元．．是用木材七百萬元及工資二百元來抵付．．到八十三年我總共分了二百萬元，而後棟係在八十一年再蓋的．．是以這期間賺得的盈餘拿來蓋房子．．全部的承攬報酬金是三千萬元，紫林莊總共付二千多萬元給乙○○，之後因為桃芝颱風及九二一地震，房屋受損整修，共欠乙○○一千多萬元．．八十三年到八十八年間，則是因為 賀伯 等三次風災成虧損，所以沒有錢可以分」等語（見原審卷第一０四頁），核與上訴人己○○於原審陳稱：「七十五年紫林莊因颱風要重建，我就找丙○○、乙○○來蓋房子，當時我資金不足就找他來入夥，當時原告（即被上訴人、下同）係用木材及工資來出資，當時的出資總額，大概以土地及其他所有財產來估算約三千萬元，原告占十分之三，並沒有現金出資，陸續有分過一點錢，但金額並不多．．後棟是八十一年蓋的，主要是用紫林莊的盈餘陸續去繳的，我們都沒有再拿錢出來，後棟的錢到現在也還沒有繳清」、「原告確實是合夥人，當初系爭建物也是用合夥的經費去蓋的也是沒錯。」等語（見原審卷第一０五、三十一頁）大致相符，且證人即系爭建物之承建商乙○○於原審亦到庭證稱：「工程契約書是我草擬的，寫好之後，四個人都當場簽名，一開始是己○○找我蓋房子的．．後來其他業主也有同意才會簽約，之後付款的事情，都是丁○○交現金給我居多．．據我所知，己○○是老闆，其他人是合夥人．．因為他們沒有付清工程款，我才去聲請調解．．因為契約是他們三個人簽的，所以我才對他們三人聲請調解。」等語（見原審卷第九十三頁），互核證人乙○○之上開證詞，及被上訴人所提出之上開書證，足證被上訴人主張其與上訴人己○○、丁○○間有合夥關係，系爭建物係以合夥財產建造，應可信為真實。至合夥後，就被上訴人與上訴人己○○、丁○○間是否製作有關紫林莊之分配盈餘會算書（或計算書）一事，雖被上訴人未提出相關資料以供本院審酌，惟此乃事後財務分配之事，仍不影響其間合夥之認定。上訴人合作金庫雖否認系爭合夥契約書之真正，惟上開文書已據證人乙○○證明為真正，上訴人合作金庫又未提出任何證據予以推翻，是上訴人合作金庫之上開所辯，不足採信。
㈡、上訴人合作金載再以，若被上訴人主張合夥為真實，因興建系爭建物之人為被上訴人及其姪子乙○○，合夥人應包括其姪子乙○○，故被上訴人主張所伊為合夥人，為不實在等語，惟是否參與合夥仍應本於當事人之意願，若乙○○無意願即強令其入股為合夥人，則與其個人之自由意思有違，故上訴人合作金庫執此推論被上訴人並非合黟人云云，實不足取。上訴人合作金庫復以被上訴人所提之總工程費一千二百萬元（即本院卷第八十頁之會算表），惟依上開調解書竟要被上訴人等人償還一千四百五十萬元，可見被上訴人所稱之合夥為不實在等語，惟查，上開調解書之金額一千四百五十萬元乃兩次尚欠工程之金額，有被上訴人提出之會算表影本二份為證（見原審卷第十一頁，本院第八十頁），依上開會算表所示，第一次工作款造價四千二百萬元，已付三千一百五十萬元，尚欠一千零五十萬元，第二次為追加工程，金額一千二百萬元，已付八百萬元，且尚欠四百萬元，二者興建工程之時間、金額不同，上訴人合作金庫單以第二次工程款之會算表遽認為以一千二百萬元，未計算第一次尚積欠之金額，足見其計算自非正確，是其上開抗辯，為不足採。
㈢、上訴人合作金庫又以，依紫林莊營利事業登記及紫林莊八十三年一月一日至八十三年十二月三十一日財務報告書暨會計師查核報告書所載，紫林莊之經營方式為獨資，資本主僅為上訴人丁○○一人，又該報告書之資產借入為本組織向資本主配偶即己○○借用房地無償供作營業場所，其地址為南投縣○○鄉○○村○○路七十四之二十號，顯見系爭建物之所有權人為上訴人己○○，而非屬合夥人所共有之合夥財產等語。惟該財務報告書及會計師查核報告，僅為報稅用之行政資料，並非在認定系爭建物之所有權歸屬，是則對系爭建物之所有權，仍應探究其實際情形以定，自難遽認紫林莊餐廳非被上訴人與己○○、丁○○所合夥經營，故上訴人合作金庫以上開財務報告書暨會計師查核報告書為證，認為系爭建物為上訴人丁○○所有，尚乏依據。按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」，民法第六百六十八條定有明文，即合夥財產，為合夥人全體所公同共有，其為金錢出資、勞務出資、抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產），且於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院六十四年度台上字第一九二三號判例參照），又未辦理登記之房屋，其所有權屬於原始建造人，本件系爭建物係以合夥出資及營業所得蓋建，已如前述，即應屬合夥人全體公同共有，不因系爭建物之納稅義務人為上訴人己○○或丁○○而異，是上訴人合作金庫上開抗辯，為不足採。
㈣、按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院四十二年台上字第四三四號判例參照）。故現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用（最高法院六十五年台上字第二九三六號判例參照）。上訴人合作金庫辯稱：被上訴人與己○○、丁○○縱為合夥關係亦為隱名合夥關係等語。惟按卷附系爭合夥契約書表明「右雙方為合夥經營餐廳協議下列各條款，雙方遵行。壹：甲方（即視同上訴人己○○、下同）所○○○鄉○○○段內湖小段、－１、－５、
、－２、、、、－１、－３、－１等土地租與合夥人建築並經營餐廳，租金每年新台幣陸拾萬元正，雙方同意，自建物興建完畢起算租金，所建房屋及工作物為雙方共有。貳、合夥股東比例：雙方同意按甲方佔百分之七十，乙方（即被上訴人，下同）佔百分之三十。」（見原審卷第十三頁），顯見被上訴人並非僅單純對於上訴人己○○、丁○○所經營之事業出資而已，再參以上訴人己○○於本院陳稱「（法官問：經營當中，有無開過股東會議？）有，被上訴人之前也有經營餐廳，所以都會來跟我們說要怎麼做比較好。」等語（見本院卷第三十三頁），再者，被上訴人就系爭建物之修繕貸款事宜亦參與工程契約書之締結，有被上訴人所提出工程契約書一份在卷可稽（見原審卷第十、十一頁），足見被上訴人就合夥事務均參與共同經營，其所為顯與隱名合夥契約之要件不符，上訴人合作金庫辯稱被上訴人為隱名合夥云云，尚不足採。
五、綜上所述，被上訴人起訴請求確認其與上訴人己○○、丁○○間就附表所示系爭建物之公同共有關係存在，即有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十四年一月十四日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官康孝慈中華民國九十四年一月十四日
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