裁判字號：臺灣高等法院107年消上字第24號民事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決107年度消上字第24號上訴人 楊國琳
林淑慧 訴訟代理人 呂春盛 上列二人共同訴訟代理人吳麒律師複代理人 柯政延 律師被上訴人大馨建設股份有限公司法定代理人 蔡雯涵 訴訟代理人 古嘉諄 律師
江如蓉 律師 鄧輝鼎 律師 趙文銘 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年10月29日臺灣臺北地方法院104年度消字第20號第一審判決提起上訴，林淑慧並為訴之擴張，本院於110年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人林淑慧之訴及上訴人楊國琳後開第二項之訴部分，暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人林淑慧新臺幣伍拾陸萬貳仟零柒拾肆元、
上訴人楊國琳新臺幣肆拾萬伍仟貳佰捌拾玖元，及均自民國一○七年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人楊國琳其餘上訴駁回。
上訴人林淑慧其餘擴張之訴駁回。
第一審(除確定部分外)、第二審訴訟費用(含擴張之訴)由被上訴人負擔百分之九十八，餘由上訴人楊國琳、林淑慧負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於本院審理中由 林雅萍 變更為蔡雯涵，且經蔡雯涵聲明承受訴訟，續行訴訟(見本院卷二第481
至482頁之民事聲明承受訴訟狀、第483頁之臺北市政府函、第485至487頁之公司變更登記表)。又上訴人原上訴聲明請求被上訴人應給付楊國琳新臺幣(下同)201萬元、林淑慧
151萬元，及均自民國107年6月4日減縮聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息(見本院卷一第39、47頁)，嗣撤回關於虛灌坪數部分之上訴(見本院卷二第535頁)，另就頂蓋型空間不完全給付部分，楊國琳減縮請求損害賠償金額為42萬元本息，林淑慧則擴張請求損害賠償金額為57萬元本息(見本院卷二第547頁)。核楊國琳之減縮及林淑慧之擴張請求，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第3款規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人於新北市○○區○○段0○段00○00地號土地上興建「國家世紀館」建案(下稱系爭建案)，明知1樓頂蓋型空間(下稱系爭頂蓋型空間)係規劃為對外開放空間，竟未告知消費者，反於廣告文宣(下稱系爭廣告)内向消費者宣稱1樓大廳為社區專屬私密空間，僅供住戶使用。伊等因信賴系爭廣告，分別與被上訴人訂立房屋預定買賣契约書(下稱系爭契約)，購買系爭建案之預售屋(締約日期、購買標的詳如附表所示，購買標的下合稱系爭房屋)。被上訴人雖於取得建物使用執照後進行二次工程，以加裝強化安全玻璃大門及落地窗等屏障設備方式，將系爭頂蓋型空間變更
為封閉空間，不對外開放，惟於102年6月間經新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）認定與原核准使用方式不符而予以拆除，而有不完全給付情事，且已無法再為補正，致伊等受有房屋價值減損之損害等語。爰依民法第227條第1項不完全給付準用同法第226條第1項規定，請求被上訴人給付林淑慧57萬元(含擴張請求)、楊國琳42萬元，及均自107年6月4日減縮聲明狀繕本送達起加計法定遲延利息。
三、被上訴人則以：系爭廣告僅為要約之誘引，並無消費者保護
法(下稱消保法)第22條規定之適用，且廣告内容亦未提及系爭頂蓋型空間不對外開放。況系爭契约第3條第1項第2款已載明1樓屬開放空間，且第23條第5項復約定房屋有關事項，應以系爭契約條款為據，即已排除系爭廣告為契約之一
部分，故伊交付系爭頂蓋型空間，並未違反契約約定。此外，訴外人民峰工程有限公司（下稱民峰公司）就系爭頂蓋型空間進行二次施工時，上訴人均有簽署委託書，均明知民峰公司所施作1樓大廳加設門窗等設施之第二次工程，非屬系爭契約之内容，且隨時有遭主管機關拆除之風險，可見伊無不完全給付之情形。另系爭房屋價值並未因系爭頂蓋型空間應對外開放而有任何減損，上訴人未受有損害等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為減縮及擴張請求，其上訴及擴張聲明為：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄；㈡被上訴人應給付楊國琳42萬元、林淑慧56萬元，及均自107年6月4日減縮聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應再給付林淑慧1萬元及自107年6月4日減縮聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及擴張請求均駁回。
五、楊國琳於95年7月9日與被上訴人訂立系爭契約，以580萬元向被上訴人買受如附表編號1所示房屋；林淑慧於95年10月13日與被上訴人訂立系爭契約，以776萬元向被上訴人購買如附表編號2所示房屋等情，為兩造所不爭執，復有上訴人提出之系爭契約為證(見原審卷一第47至52頁、第57至74頁)，堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人依約應交付之系爭頂蓋型空間乃不對外
開放者，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按企業經營者應確保廣告内容之真實，其對消費者所負之義
務不得低於廣告之内容，104年6月17日修正前消保法第22條
(下稱修正前消保法）規定有明文。是企業經營者與消費者所訂契約，縱未就廣告内容為約定，然消費者如信賴該廣告内容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約義務，應及於該廣告内容。查，被上訴人在銷售系爭建案時提供予消費者之系爭廣告内載：系爭建案1樓「圓頂世紀館/第1座歌劇院式圓頂建築以穹頂的圓滿圓融向天地表達至高崇敬」、「挑高近7米，百坪禮賓大廳/7米高古典花飾銅雕大門雍容迎賓，一進大廳空間尺度豁然開朗，拱形櫻桃紅大理石門框搭配弧形門楣，上飾金箔，金碧輝煌，優雅尊貴。26根巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，每根石柱5米高，全柱以義大利新舊米黃石材搭配石雕，底座以蛇紋石異材加工，柱身線形凹槽異形加工，柱頭花為石材立體雕刻，面貼金箔，富麗堂皇，震撼人心!」、「挑高21米輝煌大廳，烘托不朽的巴洛克蒼芎圓頂，1樓近200坪禮賓大廳氣派寬度近40米，大廳兩側特別設計兩座全花岗石迴旋手扶梯，富麗豪華，貴氣攝人，地坪牆面處處石材」、「近200坪禮賓門廳，高達7米巴洛克柱氣勢磅礡/禮賓門廳巴洛克柱，柱頭花以石材立體雕刻，象徵財富的貝殼作為主體，上飾金箔，金碧輝煌。巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，全柱以義大利新舊米黃石材搭配金箔石雕，柱身線形凹槽異形加工。地坪以素雅貴氣的花岗石做大型主題拼花，富貴天成，賓主進出備感禮遇」、「宮廷藝術鑄鐵雕花欄杆，1樓巴洛克穹頂禮賓大廳氣勢恢弘」等語（見原審卷一第31至45頁及外放證物袋内廣告），均無關於系爭頂蓋型空間乃對外開放空間之說明；又系爭廣告所附圖片亦顯示系爭頂蓋型空間係使用古典花飾銅雕大門、四週裝設門窗，乃與外界隔離之特定空間(見原審卷一第38、40頁及外放之系爭廣告)。則依系爭廣告圖片及内載文字内容，並無法使消費者獲得系爭頂蓋型空間乃對外開放之公共空間之認識，反使人因上開圖片顯示之設計結構，信賴被上訴人所提供之系爭頂蓋型空間乃社區住戶享有嚴密管理之私密性共有空間。而依前所述，廣告為建物價值、品質及效用之最低擔保，故被上訴人所負之契約義務不得低於系爭廣告内容，其給付之系爭頂蓋型空間，自應為具有得區隔内外之封閉式空間。上訴人主張其因信賴系爭廣告内容而簽訂系爭契約，依修正前消保法第22條規定，該廣告内容應屬房屋買賣契約之一部分等語，自為可取。次查系爭契約第11條第2項約定：「主要建材、設備及其廠牌、規格等級如附件八『建材設備表』」，而該附件八建材設備表記載：「社區迎賓廳門廳特聘名設計師精心設計，地坪鋪設天然石材或進口高級拋光石英磚，牆面搭配木作裝潢……出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門」（見原審卷一第62頁、本院卷四第12、61頁）。堪認契約已明定系爭頂蓋型空間係設有大門出入，所鋪設之拋光石英磚，與系爭建案室内裝修之地坪建材相同，屬常用於室内且明亮易於清掃之材質。依一般常情，倘屬對外開放之空間豈有設置大門，且鋪設與室内相同之地坪建材，故上訴人主張依契約約定，被上訴人應交付之系爭頂蓋型空間係不得對外開放者等語，亦為可採。參諸被上訴人於系爭建案完工後，確有依約裝設如上開建材設備表所示之拋光石英磚地板及金屬玻璃大門於系爭頂蓋型空間，區隔内外，僅嗣於102年6月20日經拆除大隊以違章建築予以拆除等情(見原審卷一第179頁至206頁、第335至352頁之工務局函、新聞資料及照片)，益見上訴人主張依系爭契約之約定，被上訴人應交付之頂蓋型空間，乃不對外開放之封閉式空間等語較為可取。
㈡被上訴人雖辯稱：系爭廣告内容僅為要約之誘引，且系爭契
約第23條第5項已明定契約内容以契約約款為據，系爭廣告内容當不構成契約内容云云。惟查，系爭契約第23條第5項雖約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型及類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」(見原審卷一第68頁、本院卷四第23頁)，惟系爭廣告關於系爭頂蓋型空間之記載與系爭契約第11條第2項及附件八之内容，並無何出入，已如前述，被上訴人無論依系爭廣告之内容或系爭契約上開約定，均應交付不對外開放之頂蓋型空間予上訴人，故其以契約第23條第5項約定為詞，仍不能解免其應負之契約給付義務。其此部分抗辯，實無足取。
㈢被上訴人另辯稱：系爭廣告及系爭契約均未記載系爭頂蓋型
空間為私密空間、封閉式空間，且契約第3條第1項第3款約定系爭建案1樓建物為頂蓋型「開放空間」，此乃建築法令專有名詞，即對外開放之空間，故其本件給付並無不完全給付情事云云。查依建築技術規則建築施工編第283條規定，所謂「開放空間」固係指建築基地内依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間，惟上開法規乃對於建築專業人士之規定，並非一般消費者得輕易知悉者。次查系爭契約第3條第1項第3款約定：「全部區分所有建物共同使用部分（大公）：……（三）一層頂蓋型開放空間、社區遊憩設施，門廳（不含二層商場專用貨梯）、防災中心、公共大廳、汽車車道，一層夾層社區遊憩中心」（見原審卷一第59頁），係將該「頂蓋型開放空間」，置於「全部區分所有建物共同使用部分」項下，與僅供買受系爭建物之區分所有權人共同使用之社區遊憩設施、門廳、防災中心、汽車車道併列，則上訴人主張該頂蓋型空間仍屬一般區分所有權人共同使用之大公，並非對外開放之空間等語，尚屬可取。況公寓大廈區分所有權人共有之空間與外界是否區隔，對住戶社區隱密性之影響甚鉅，而依一般常態，公寓大廈之共同使用空間多屬封閉不對外開放，故被上訴人就兩造所約定被上訴人應交付之「頂蓋型開放空間」係對外開放空間之變態情況，自應舉證證明之，惟被上訴人並不能舉證證明上情，且由其於系爭建案完工後，確有依約在系爭頂蓋型開放空間裝設金屬玻璃大門區隔内外等情，亦堪認被上訴人確有承諾交付不對外開放之頂蓋型開放空間。更者，系爭契約第3條第1項第3款規定乃被上訴人預先擬定之定型化契約條款，關於「開放空間」之約定如有疑義，依消保法第11條第2項規定，自應為有利於消費者之解釋。審諸被上訴人於系爭契約第4條第7款約定：「依臺北縣政府規定，本社區二層部分空間規劃作為連接大眾捷運系統供公眾使用之通廊及空橋設計……」等語（見原審卷一第60頁），明示該部分空間係「供公眾使用」之非封閉式空間，卻就系爭頂蓋型空間未於系爭契約第3條為相同約定以杜爭議，則系爭契約第3條第1項第3款所稱「開放空間」，亦應為有利於消費者之解釋，即系爭頂蓋型空間應為僅開放供社區區分所有權人共同使用之封閉式空間。從而，被上訴人此部分之抗辯，亦非可取。
㈣被上訴人又抗辯：上訴人均曾簽署委託書委由民峰公司二次
施工，則就系爭頂蓋型空間加設門扇等屏蔽設施之違建，均屬知情，其明知二次施工非屬契約內容，且有遭拆除之風險，則違建拆除後不得再主張其有不完全給付云云，並提出委託書為證（見原審卷一第261至262頁）。惟查委託書内載：
「本人承購『國家世紀館』社區編號……房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作其必要之工程。」，充其量僅能認定上訴人有委請民峰公司施作美化環境等工程，並不足以據為認定上訴人係委託就系爭頂蓋型空間為封閉設施之施工，故尚難逕依委託書為被上訴人並無交付封閉性之頂蓋型開放空間之契約義務之認定。被上訴人此部分抗辯，亦難認可取。至被上訴人另提出之其他委託書(見原審卷一第268至269頁)乃針對區分所有建物專有部分施作室内工程變更，所提出之切結書(見原審卷一第274至275頁)，係上訴人同意依系爭契約附件之住戶管理規約，經常維護及修繕房屋内外，且不得加搭影響外觀之建築物、鐵窗等，裝修時亦不得任意變更及移動室内管線等，均與一樓頂蓋型空間無涉，不能據為有利被上訴人之認定。
㈤综上，上訴人主張依兩造契約之約定，被上訴人應交付之系爭頂蓋型空間乃封閉式，非對外開放者等語，應為可取。
七、上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請
求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同法第226條第1項亦有明文。而所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。
㈡查被上訴人依約應給付封閉式系爭頂蓋型空間，惟該封閉空
間業經拆除大隊於102年6月間拆除玻璃大門及落地窗等封閉
式設計構造(下合稱圍牆)，已對外開放，而非封閉空間，故被上訴人就系爭建物共有部分所為之給付，顯有未依債之本旨為給付。且該封閉式空間二次施工部分，經拆除大隊認定屬實質違建，不得補辦建築執照手續(見原審卷二第6至8頁），故已屬不能補正，且可歸責於被上訴人，則上訴人主張依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。被上訴人雖辯稱：系爭頂蓋型空間依法既應為開放空間，則系爭契約顯係以不能之標的為給付内容，屬自始客觀給付不能，上訴人無從依民法第227條第1項規定請求履行利益之損害云云。惟按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第25條本文固定有明文。惟該規定應僅屬禁遏當事人興建違章建築行為之取締規定，而非否認系爭契約私法上效力之規定，則系爭契約仍為有效，並非自始客觀不能而無效，被上訴人此部分抗辯，乃不可取。
㈢被上訴人另辯稱：上訴人明知系爭頂蓋型空間為非法之二次施工，其依民法第355條規定不負物之瑕疵擔保責任、或上訴人早知系爭頂蓋型空間應屬開放供公眾使用，未向其主張瑕疵責任，已罹於民法第356規定之除斥期間，上訴人不得請求不完全給付之債務不履行損害赔償責任云云。惟按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。買受人如主張出賣人負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，無民法第355條、第356條規定之適用。查本件上訴人係依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請求上訴人負損害賠害賠償責任，當無上開物之瑕疵擔保責任規定之適用，則被上訴人此部分抗辯，難認可取。
八、關於上訴人得請求被上訴人賠償之金額：㈠按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規定
，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在内。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項、第216條規定自明。
㈡查兩造合意之鑑定機關社團法人台北市不動產估價師公會，交由輪值之李林國際不動產估價師聯合事務所、恆德不動產估價師事務所之估價師針對系爭房屋進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場及最有效使用等分析後，採用比較法進行評估，先調查系爭房屋所在鄰近之不動產市場交易狀況、區域租金、費用率及價格水準等條件，並考量估價資料可信度、價格形成因素及產品型態等因素，且因系爭房屋均位於〇〇〇路000號，故以〇〇〇路000之0號00樓作為比準戶，以評估比準戶為基礎，再考量系爭房屋與比準戶之個別條件差異進行修正，就價值減損比例採成對比較法評估，考量減損内容皆相同，故減損比例應相同。並以起訴時即104年11月27日為價值減損比例推估為基礎，推估102年6月未拆除價值與104年11月已拆除價值之漲價幅度，另以鄰近無違規社區之價格變動幅度作為考量，評估系爭房屋因拆除一樓頂蓋型開放空間所造成漲價幅度之減少比例即為系爭房屋價值之減損比例。就附表編號1所示房屋，系爭頂蓋型空間如係供公眾使用，於本件起訴時，因拆除該頂蓋型空間成為供公眾使用空間而有價值減損，價值減損比例為1.26%。附表編號2所示房屋，於本件起訴時，因拆除該頂蓋型開放空間成為供公眾使用空間而有價值減損，價值減損比例亦為1.26%。準此，附表編號1所示房屋於起訴時(拆除後）之單價為每坪65萬8931元、面積48.20坪，拆除後總價為3176萬474元，依成對比較法推估之價值減損比為1.26%，推估拆除前之總價為3216萬5763元，價值減損金額為40萬5289元；而編號2所示房屋於起訴時(拆除後）以比較法及收益法推估之單價為每坪72萬4100元、面積60.83坪，拆除前總價為4404萬7003元，依據上述成對比較法推估之價值減損比例為1.26%，推估拆除前之總價為4460萬9077元，價值減損56萬2074元（見外放之李林國際不動產估價師聯合事務所、恆德不動產估價師事務所鑑定報告，下稱系爭鑑定報告）。則上訴人請求被上訴人給付楊國琳40萬5289元、林淑慧56萬2074元，即屬有據；逾此範圍之請求，難認有據。
㈢被上訴人雖辯稱因系爭鑑定報告所列比較標的2較更正前之
鑑定報告標的2距系爭房屋距離遠，且更正前系爭鑑定報告所引之比較標的2確有實價登錄資料，且將「情況因素調整後價格(萬/坪)」欄數值錯誤，經更正該欄數值後計算，應為漲價，故更正後之系爭鑑定報告所估減損比例不可採云云，並提出建物位置圖、内政部不動產交易實價查詢服務網
資料為憑(見本院卷二第563至565頁)。惟如前述，更正後之系爭鑑定報告係採比較法，且因系爭房屋均係位於〇〇〇路000號，故系爭鑑定報告選定以〇〇〇路000之0號00樓作為比準戶，以評估比準戶為基礎，既已考量系爭房屋與比準戶之個別條件差異進行修正，且就價值減損比例採成對比較法評估，而以起訴時即104年11月27日為價值減損比例推估為基礎，推估102年6月未拆除價值與104年11月已拆除價值之漲價幅度，另以鄰近無違規3個社區之價格變動幅度作為考量，評估系爭房屋因拆除系爭頂蓋型空間所造成漲價幅度減少之比例即為該房屋價值之減損比例；且因系爭鑑定報告於更正前之比較標的2所載整體資料，經估價師比對工作底稿後，發現比較標的2之門牌及單價等數據皆與更正前之鑑定報告所載不同，更正前之鑑定報告關於比較標的2之資料數據均為整體誤植，故予以更正為正確之比較標的2之資料及數據如系爭鑑定報告所載，經計算推估，系爭房屋減損比例均為1.26%，有李林國際不動產估價師聯合事務所、恆德不動產估價師事務所109年10月19日109北估公會0405-1號函可稽(見本院卷二第551頁)。足認系爭鑑定報告於更正前之比較標的2所載標的及數據資料，並非如被上訴人所稱僅就比較標的2「情況因素調整後價格（萬元/坪）」欄之數據誤植而已，而係連比較標的及價格均整體誤植，故無從依被上訴人所指僅更正依該錯誤數值後計算推估減損比例，亦尚難以系爭鑑定報告並未採用更正前之比較標的2即同段268之3號房屋為比較標的，而認該鑑定報告不可採。
㈣被上訴人雖另辯稱：系爭房屋於系爭頂蓋型空間圍牆拆除後
價格仍呈上漲趨勢，故房屋價值未減損，上訴人並未提出任何出售計晝，自未受有損害云云，並以系爭鑑定報告為據。查，系爭房屋自系爭頂蓋型空間圍牆拆除日起至起訴日止，由於臺灣整體房地產住宅市場處於繁榮期間，因此比準戶經由比較法評估拆除前(102年6月)之比較價格為每坪72萬8100元，以比較法評估拆除後(104年11月)之價格為每坪73萬8200元，於拆除系爭頂蓋型空間圍牆後雖仍上漲1.39%(見系爭鑑定報告第63頁），惟上訴人是否因被上訴人不完全給付致受有損害，係以系爭房屋於起訴時之實際價值是否低於交易正常價格為斷，與系爭社區房屋交易漲跌之獲利或虧損無涉，被上訴人抗辯系爭頂蓋型空間圍牆遭拆除後，該社區房價上漲，上訴人未受有損害云云，要非可取。況如前述，民法第216條規定損害賠償範圍包含所受損害及所失利益，雖系爭房屋所在社區以提高保全之管理，對於非社區人士進入社區内有相當之管控及注意，可視為填補住戶之私密性受損之損害，然所失之利益係指依通常情形或依已定計晝、設備或其他特別情事，可得預期之利益，系爭房屋所在社區於拆除系爭頂蓋型空間圍牆後至起訴日房價雖有上漲趨勢，惟其他鄰近無違建拆除事項之社區房價上漲幅度乃高於系爭房屋所在之社區，堪認系爭房屋漲幅較少之部分即為上訴人所失利益。且依102年及104年新板特區相關交易案例以鄰近無違規社區(即橋峰、新都廳、領御)作為本件比準單元，分別評估102年6月至104年11月間不動產價格漲幅分別介於2.10%至3.24%，高於比準戶於同一時間之房價漲幅1.39%，故以該鄰近3個無違規事項之社區房屋漲幅推估比準戶因拆除系爭頂蓋型開放空間圍牆之減損比例為1.71%、1.85%及1.41%，依照比準單元與勘估標的之鄰近程序及條件給予權重，而推估因拆除造成系爭房屋價值減損比例均為1.26%(見外放之系爭鑑定報告第63至64頁）。堪認系爭頂蓋型空間是否為對外開放(即開放式封閉式)，確會影響系爭房屋漲價幅度。又上訴人之損害與其有無出售計畫無涉，自不得以上訴人未出售系爭房屋，即認其未受有損害。被上訴人此部分辯稱，亦難認可取。
㈤被上訴人又辯稱：系爭頂蓋型空間縱有因前開違建遭拆除，
上訴人房屋價值有減損之情，惟土地部分並無不完全給付，計算損害賠償金額不應計入土地價格云云。惟查，建物之使用與土地之使用乃不可分離，於集合住宅式之建物，因使用年限甚長，所有權人眾多，改建不易，其土地之使用本受有相當之限制，故土地價值實難與其上建物價值完全割裂而獨立認定。本件系爭房屋之基地既供建物使用，兩者不可分離，則所謂正常價格之減損，自應包含土地減損價值在内。被上訴人抗辯不應計算土地減損價值云云，難認可採。
九、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，請求被上訴人給付楊國琳40萬5289元、林淑慧56萬元，及均自107年6月5日(見本院卷二第599頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至楊國琳逾上開範圍之請求，並非有據，不應准許部分，原審為楊國琳敗訴之判決，並無不合，楊國琳上訴意旨摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又林淑慧擴張請求損害賠償2074元及自107年6月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件楊國琳之上訴為一部有理由、一部無理由；林淑慧之上訴為有理由，擴張之訴為一部有理由，一
部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年4月13日
民事第二十五庭
審判長法官謝碧莉
法官林晏如法官陳月雯附表編號買受人買賣標的締約日期買賣價金登記之建號及門牌號碼1楊國琳00棟第0層95年7月9日580萬元新北市○○區○○段○○段○000號、門牌號碼新北市○○區○○○路000○0號0樓2林淑慧00棟第00層95年10月13日776萬元新北市○○區○○段○○段○000號、門牌號碼新北市○○區○○○路000○0號00樓正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年4月15日
書記官侯雅文