裁判字號：臺灣高等法院108年上更一字第105號民事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決108年度上更一字第105號上訴人 李宜鵑 訴訟代理人 連堂凱 律師複代理人 陳育騰 律師
鍾佩君 律師被上訴人 張志偉 訴訟代理人 呂聿雙 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國105年5月3日臺灣新北地方法院104年度訴字第1560號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並被上訴人為訴之減縮，本院於110年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰零貳萬伍仟貳佰捌拾參元，及自民國一百零四年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定及減縮部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，及發回前第三審訴訟費用，除確定及減縮部分外，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人給付新臺幣（下同）165萬2,679元本息，原審判命上訴人應給付被上訴人160萬3,290元本息，嗣被上訴人於本院審理時減縮請求為148萬元本息（見本院卷第275、302頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應予准許，合先陳明。
貳、實體方面被上訴人於原審起訴及本院主張：伊前與上訴人原為男女朋友
關係，因債信不良，於民國100年3月16日借上訴人名義，向法院拍定取得如附表一所示不動產（含增建部分，下稱系爭房地）所有權，並於同年4月11日辦妥所有權登記。並（迄103年12月止）先後支付上訴人新臺幣（下同）179萬2,807元，用以支付系爭房地之銀行貸款及裝潢費用之一部。嗣雙方感情失和，伊於102年12月5日對上訴人提起傷害告訴，兩造旋於同年月17日和解，並在桃園縣警察局桃園分局同安派出所（下稱同安派出所）簽訂和解書（下稱系爭和解書）及房屋無償永久使用切結書（下稱系爭切結書，與系爭和解書合稱系爭和解），確定伊就系爭房地有2分之1權利存在，並約定該房地應無償永久供伊及親屬使用，經辦理預告登記。詎上訴人之債權人即訴外人 朱憶婷 ，執支付命令為執行名義，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請以103年度司執字第57796號事件強制執行系爭房地（下稱系爭執行事件），嗣系爭房地於104年5月14日以283萬3,100元拍定。上訴人已無法履行系爭房地供伊繼續使用收益之義務，致伊受有債務不履行之損害160萬3,290元等情，爰依系爭切結書第4條約定及民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付148萬元，及自104年7月15日起加計法定遲延利息之判決（原審駁回被上訴人逾160萬3,290元本息之請求，及被上訴人於本院更審前追加類推適用民法第544條規定之請求，業受敗訴判決，已告確定，另被上訴人逾148萬元範圍之請求部分，已於本院減縮，均非本院審理範圍，茲不贅述）。
上訴人則以：系爭房地係伊購買，迄102年12月間之銀行貸款本
息、地價稅及房屋稅均由伊繳納。嗣兩造互毆，被上訴人對伊提起刑事傷害告訴，伊為求和解，在被上訴人恐嚇威脅下簽立系爭切結書，並辦理預告登記，兩造間就系爭房地（所有權應有部分2分之1）並無永久無償使用之約定存在。況被上訴人前以系爭房地由兩造共同購買，全部屬其所有，於系爭執行事件執行中提起第三人異議之訴，經桃園地院以103年度訴字第1668號判決駁回被上訴人之訴確定（下稱系爭前案），已生既判力或爭點效，應受其拘束。被上訴人既非系爭房地所有權人，無由就該房地2分之1權利與伊成立借名登記契約。又系爭切結書屬使用借貸契約，依第5條約定，附有被上訴人如未繳納貸款或分攤稅金即無效之解除條件。被上訴人僅繳納103年1月至12月之貸款，且未支付100年至104年之房屋、地價稅，系爭切結書因解除條件成就而失其效力。縱認兩造就系爭房地所有權應有部分2之1有借名登記關係，惟未經被上訴人合法終止，伊無返還義務。況伊為代付被上訴人揮霍無度之款項，向朱憶婷借款，嗣無力清償，遭朱憶婷聲請拍賣系爭房地，無所可歸責之事由，被上訴人請求伊損害賠償，並無所據。倘認伊違反系爭切結書第2條約定而應負賠償責任，損害額應以房屋價值，不得併計土地價額計算，且應扣除被上訴人應分擔之土地增值稅14萬6,167元，及執行費5,028元、4元、2萬5,024元，暨貸款未清償63萬5,818元等總和之半數。此外，伊為被上訴人代墊相關花費294萬9,099元，得依民法第179條規定得請求被上訴人返還，並以之為抵銷抗辯等語，資為抗辯。原審就被上訴人之請求，判決命上訴人給付被上訴人160萬3,29
0元，及自104年7月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人提起上訴，被上訴人為訴之減縮，上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（原審判命上訴人給付上開範圍部分，被上訴人已於本院減縮請求為148萬元本息）兩造所不爭執之事項：
㈠兩造原為男女朋友關係，在男女朋友關係中，上訴人於100年3
月16日因拍賣取得系爭房地所有權，並於同年4月11日辦妥所有權登記。又上訴人為買受系爭房地，於100年3月7日向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）申請系爭貸款，並於100年4月11日以系爭房地為擔保，設定96萬元之最高限額抵押權予聯邦銀行，有土地及建物登記謄本、借款契約書、客戶借款明細表可參（見原審卷一第92-95、240-241頁）。㈡兩造自100年4月間起至102年12月5日止，同居於系爭房地。
㈢被上訴人於102年12月5日對上訴人提起傷害告訴，嗣兩造於同
年月17日和解，並在同安派出所簽訂系爭和解，並分別約定如下：
⒈系爭和解書（見原審卷一第90頁）：
⑴第1條：茲鑒於事出發生雙方同意和解如切結書內容。
⑵第2條：如雙方簽訂之切結書內容辦理，並和解之。
⑶第3條：爾後無論如何情形上訴人、被上訴人或任何其他人不得
再向上訴人要求其他賠償，並不得再有異議，即不得再提出任何的民事及刑事上的訴訟，右列各項和解條件經兩造同意遵守特立和解書為憑。
⒉系爭切結書（見原審卷一第91頁）：雙方同意訂立房屋無償永久使用切結書，切結條款如下：
⑴第1條：系爭房地為兩造所共同購買之房屋無誤。
⑵第2條：上訴人願將所有之系爭房地無償永久給與被上訴人及親屬作為住家（營業）之使用。
⑶第3條：上訴人並同意於地政機關完成預告登記予被上訴人，以
被上訴人為第一繼承人，承受人及受贈人，期間上訴人同意不得將系爭房地出售或贈與第三人等，此效力包含上訴人之繼承人、典權人、債權人、買受人…等等，上訴人應有告知義務。⑷第4條：上訴人應嚴守本切結條款，上訴人如有違反時將賠償被上訴人之損失。
⑸第5條：房貸期間所應繳之貸款金額，應雙方均分攤，若被上訴人無按時繳付，則此切結書無效。房屋衍生之稅金亦同。
㈣上訴人於102年12月23日簽署預告登記同意書，同意系爭房地未
移轉登記為被上訴人前，不得移轉於第三人，並於同年月26日向地政機關申請辦妥預告登記，有預告登記同意書、建物及土地登記謄本可參（見原審卷一第14、92-95頁）。
㈤上訴人之債權人朱憶婷向桃園地院聲請系爭執行事件，嗣系爭
房地於104年5月14日以283萬3,100元拍定，桃園地院於104年5月26日發給拍定人不動產權利移轉證書，上開拍賣價金283萬3,100元，經分配後，朱憶婷依序受償執行費、債權本息各為2萬5,024元、126萬1,870元，合計128萬6,894元、聯邦銀行受償執行費4元及5,028元、債權本息63萬6,368元，合計為4元及64萬1,396元、桃園市政府地方稅務局受償土地增值稅14萬6,167元，餘款75萬6,539元發還上訴人，有拍賣不動產筆錄、投標書、不動產權利移轉證書、分配表可參（見本院上字卷第148-150頁，原審卷一第109-110頁）。
㈥被上訴人向桃園地院對上訴人及朱憶婷提起第三人異議之訴，
主張系爭房地為兩造共同購買，其依系爭和解得請求上訴人移轉系爭房地所有權登記與被上訴人，足見被上訴人為系爭房地所有權人，爰依強制執行法第15條前段規定，提起第三人異議之訴，聲明：㈠系爭執行事件，就系爭房地所為之強制執行程序，應予撤銷；㈡確認登記於上訴人名下之系爭房地，為被上訴人所有等語，經桃園地院審理後，於103年12月26日以系爭前案判決駁回被上訴人之訴確定。
㈦被上訴人自103年1月10日起，分別支付上訴人如附表二所示之
金額，作為繳納系爭貸款之用，有匯款回條聯、匯款通知單、匯款申請書、存摺節本、聯邦銀行之匯入明細等可參（見本院上更一字卷第57-85、125-127、147-151頁）。
㈧上訴人僅繳納系爭貸款本息至103年12月12日止，有聯邦銀行查詢單可參（見本院上更一字卷第141-143頁）。
本件之爭點：㈠系爭和解之性質為何？㈡系爭和解是否因系爭切
結書第5條約定之解除條件成就，而失其效力？㈢被上訴人依系爭切結書第4條之約定及民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償，是否有理由？㈣被上訴人得請求上訴人賠償之金額若干？㈤上訴人抗辯依民法第179條規定得請求被上訴人返還代墊款294萬9,099元，並以此為抗辯之抗辯，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠系爭和解屬無名契約，被上訴人依系爭和解取得無償永久使用
系爭房地權利之效力，倘上訴人違反此項約定，依系爭切結書第4條之約定，應賠償被上訴人之損失：
⒈按基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法規定之有名
契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年度台上字第620號判例參照）。
⒉經查：
⑴兩造自100年4月間起至102年12月5日止，同居於系爭房地，因
被上訴人於102年12月5日對上訴人提起傷害告訴，兩造始於同年月17日成立系爭和解，並簽立系爭切結書（見不爭執事項㈡、㈢）。又依系爭切結書約定，兩造承認系爭房地為兩造所共同購買（第1條），上訴人願將系爭房地無償永久供被上訴人及親屬作為住家（營業）之使用（第2條），並同意於地政機關完成預告登記予被上訴人，期間不得將系爭房地出售或贈與第三人（第3條），及上訴人應嚴守本切結條款，如有違反應賠償被上訴人之損失（第4條），系爭貸款及稅金由兩造平均分攤，若被上訴人未按時繳付，系爭切結書無效（第5條）等情（見不爭執事項㈢）。是以，觀諸系爭和解之內容，並審酌系爭房地雖登記為上訴人所有，但因係兩造同財共居期間所購買，且兩造就系爭房地資金之來源多所爭執之情形下，系爭切結書第1條約定，系爭房地為兩造所共同購買，自有承認兩造均有共同出資購買系爭房地之意；再就系爭房地之權利義務之行使部分，系爭切結書第2條約定被上訴人就系爭房地之全部永久享有使用、收益之權限，是被上訴人就系爭房地永久具占有、使用、收益等支配權能，而上訴人對系爭房地之使用、收益權限則受限制；另依系爭切結書第3條有關上訴人同意於地政機關完成預告登記予被上訴人，期間不得將系爭房地出售或贈與第三人之約定，則上訴人雖登記為系爭房地之所有權人，但其就系爭房地之處分權限，依系爭切結書之約定亦受有限制；且系爭切結書第4條約定，如上訴人違反上開約定時，應賠償被上訴人之損失，亦足認倘上訴人無法履行將系爭房地無償永久供被上訴人使用之義務時，對被上訴人無法使用系爭房地之損失，上訴人同意賠償。是由上開各情觀之，系爭和解雖承認系爭房地為兩造共同購買，但未約定上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉予被上訴人，而由上訴人保有系爭房地之所有權，僅約定被上訴人就系爭房地之全部為使用收益，並限制上訴人處分權之行使，足見兩造於訂約時所欲訂立者，顯非某種特定類型之契約，本諸契約自由原則，系爭和解應為一無名契約，兩造就系爭房地之權利義務應依系爭和解之約定而定，換言之，被上訴人依系爭和解取得無償永久使用系爭房地權利之效力，倘上訴人違反此項約定，依系爭切結書第4條之約定，應賠償被上訴人之損失。
⑵雖上訴人抗辯：依系爭切結書第2條約定之性質應類似使用借貸
契約，縱非使用借貸契約，亦係自103年起類似租賃關係之性質云云。惟查：
①依系爭切結書第1條約定，兩造既有承認系爭房地為兩造共同出
資購買之意，系爭房地本應為兩造所共有，但系爭切結書未約定上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉予被上訴人，而由上訴人保有系爭房地之所有權，僅約定被上訴人就系爭房地之全部為使用收益，並限制上訴人處分權之行使，已如前述，此顯非屬使用借貸之法律關係。
②系爭切結書第5條固約定系爭貸款及房屋衍生之稅金，均由兩造
平均分攤（見不爭執事項㈣）。然系爭貸款與稅金均非使用系爭房地之對價，且上訴人之所以同意系爭房地無償永久供被上訴人使用，並非係因被上訴人分擔系爭貸款與稅金之故，而係緣自系爭切結書第1條約定，即兩造承認系爭房地為兩造共同出資購買，並由上訴人保有系爭房地之所有權等基礎下，上訴人始同意系爭房地無償永久供被上訴人使用，但以被上訴人按期分擔系爭貸款及稅金作為其使用系爭房地之解除條件，是由上開約定觀之，亦顯與租賃之法律關係不同。
⑶從而，依系爭和解之約定，兩造承認系爭房地為兩造共同出資
購買，由上訴人保有系爭房地之所有權，但上訴人負有將系爭房地之全部供被上訴人為使用收益之義務，及限制上訴人處分權之行使，並上訴人無法履行將系爭房地無償永久供被上訴人使用之義務時，同意賠償被上訴人所受之損失等情，依上說明，自有使被上訴人依系爭和解取得無償永久使用系爭房地權利之效力，且系爭和解之內容並未違反強制或禁止之規定，上訴人亦未撤銷系爭和解，上訴人自應受系爭和解之拘束，不得以系爭切結書係遭被上訴人恐嚇，違反公序良俗而無效為由，片面否定其效力。
㈡系爭切結書第5條約定之解除條件成就尚未成就，系爭和解仍為有效：
⒈按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第9
9條第2項定有明文。附解除條件之法律行為，於成立當時，即已發生效力，僅於解除條件成就時，方往後失其效力。系爭切結書第5條約定：房貸期間所應繳之貸款金額，應雙方均分攤，若被上訴人無按時繳付，則此切結書無效。房屋衍生之稅金亦同（則不爭執事項㈢）。是本件自應審究系爭和解是否因上開約定之解除條件成就而失其效力。
⒉經查：
⑴兩造於102年12月17日成立系爭和解後，兩造依系爭切結書第5
條之約定，應平均分擔系爭房地之貸款、稅捐，已如前述，又系爭房地於104年5月14日以283萬3,100元拍定，桃園地院於104年5月26日發給拍定人不動產權利移轉證書（見不爭執事項㈤）。準此，被上訴人應自102年12月17日起至104年5月14日止，平均分擔系爭房地之貸款、稅捐，應堪認定。至系爭房地遭上訴人之債權人強制執行而拍定時，因上訴人已喪失系爭房地所有權，且系爭房地貸款之債權人聯邦銀行，亦已參與分配而受償，則被上訴人自拍定之時起，顯無再依系爭切結書第5條約定分擔貸款、稅捐之餘地。
⑵系爭貸款每月約5,200元，兩造各分擔約2,600元等情，為兩造
所不爭執（見本院上更一字卷第170頁）。又被上訴人自103年1月10日起，分別支付上訴人如附表二所示之金額，作為繳納系爭貸款之用（見不爭執事項㈦）。是依被上訴人繳納之前揭金額觀之，被上訴人自102年12月17日起至104年5月14日止，共18個月，每月應平均分擔系爭房地之貸款，自得以附表二編號1至18號所匯款予上訴人之金額抵充之，經抵充後，被上訴人至104年5月14日止，尚有預納如附表二編號19至22，合計1萬8,493元。而系爭房地103年之房屋稅為1,368元、地價稅為426元，有房屋稅及地價稅繳納證明書可參（見本院上更一字卷第101、103頁），則被上訴人預納如附表二編號19至22之款項，亦足以抵充上開房屋稅及地價稅之半數。因此，被上訴人於系爭房地遭拍賣前，確有依系爭切結書第5條之約定，分擔系爭房地貸款、稅捐之半數，該條約定之解除條件，自未成就，系爭和解即無因上開約定之解除條件成就而失其效力之情事。⑶雖上訴人抗辯依系爭切結書第5條約定之房貸期間真意，應係自
100年4月13日起算至115年4月13日，被上訴人所支付之附表二所示金額，顯不足以支付自100年4月起至104年5月止之房貸及稅金，且被上訴人於103年12月26日已撤回預先繳納應分擔房貸之意思表示，已違反系爭切結書第5條之約定云云。惟查，兩造自100年4月間起至102年12月5日止，同居於系爭房地，因被上訴人於102年12月5日對上訴人提起傷害告訴，兩造始於同年月17日成立系爭和解，並簽立系爭切結書（見不爭執事項㈡、㈢）。而兩造簽立系爭和解前，兩造因同居而處於同財共居之情形下，並已就系爭房地資金之來源有所爭執，則兩造既未就上開同財共居期間各自所為支出及繳納之房貸、稅金或生活費用等各項進行彙算，自堪認系爭切結書第5條約定被上訴人應分擔系爭房地貸款、稅捐半數之條件其真意，應係自簽立系爭切結書後，被上訴人始就系爭房貸期間所應繳貸款金額及稅金平均分擔，而無溯及於和解前被上訴人亦應補行繳納房貸或稅金。再者，被上訴人固自陳：伊自所提前案訴訟敗訴後即已停止支付系爭貸款等語（見本院上字卷第66頁反面），然此亦僅係被上訴人自系爭前案訴訟敗訴後未再繼續預繳系爭房地，其並無向上訴人為撤回前已預先繳納系爭房地之意思。從而，上訴人前揭抗辯，均屬無據。
㈢被上訴人依系爭切結書第4條之約定及民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償，為有理由：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠
償損害，民法第226條第1項定有明文。又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院83年度台上字第1412號判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴兩造依系爭和解承認系爭房地為兩造所共同購買，上訴人保有
系爭房地之所有權，但上訴人應將系爭房地無償永久供被上訴人使用，並於系爭切結書第4條約定，上訴人如有違反時將賠償被上訴人之損失，已如前述，則上訴人之債權人朱憶婷聲請強制執行系爭房地，致上訴人喪失系爭房地而無法履行前揭供被上訴人永久使用之義務，造成被上訴人受有無法使用系爭房地之損害，則被上訴人主張因可歸責於上訴人之事由，致系爭房地遭拍賣而受有無法使用系爭房地之損失，其依系爭切結書第4條之約定及民法第226條第1項之規定，請求上訴人賠償其所受之損失，洵屬有據。
⑵雖上訴人抗辯：系爭前案已認定被上訴人非系爭房地所有權人
，無由就系爭房地2分之1權利與上訴人成立借名登記契約，系爭前案已生既判力或爭點效，兩造應受其拘束等語。惟查，兩造依系爭和解承認系爭房地為兩造所共同購買，上訴人保有系爭房地之所有權，但上訴人應將系爭房地無償永久供被上訴人使用，並於系爭切結書第4條約定，上訴人如有違反時將賠償被上訴人之損失，此屬無名契約而非借名登記契約之性質，已如前述，且被上訴人於本件亦非基於系爭房地所有權人之地位或本於借名登記契約有所請求，而係依系爭切結書第4條之約定及民法第226條第1項規定為請求，是本件與系爭前案之訴訟標的不同，主要爭點亦不相同，則系爭前案對本件自不生既判力或爭點效之效力，上訴人抗辯本件應受系爭前案之拘束云云，自不足採。㈣被上訴人請求上訴人賠償102萬5,283元，為有理由：
⒈按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規定，
對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準；債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院108年度台上字第97號判決要旨參照）。
⒉經查：⑴系爭房地為兩造同財共居期間所共同購買，兩造依系爭和解承
認系爭房地為兩造所共同購買，兩造原應平均享有系爭房地之權利，但依系爭和解約定，上訴人保有系爭房地之所有權，惟其依系爭切結書第2、3條之約定，負有應將系爭房地無償永久供被上訴人使用，並不得將系爭房地出售或贈與第三人之義務，嗣因可歸責於上訴人之事由，致系爭房地遭拍賣，被上訴人因此受有無法使用系爭房地之損失，上訴人應依系爭切結書第4條約定賠償被上訴人之損失，既如前述，則在上訴人保有系爭房地之所有權，惟限制其使用、收益及處分權，而由被上訴人享有系爭房地無償永久之使用、收益權能之約定下，被上訴人主張其因無法永久使用系爭房地所受之損害應按系爭房地之一半價值計算等情，應屬適當，堪予採信。
⑵被上訴人向桃園地院提起系爭前案，主張系爭房地為兩造共同
購買，其依系爭和解得請求上訴人移轉系爭房地所有權登記與被上訴人，經桃園地院審理後，固於103年12月26日以系爭前案判決駁回被上訴人之訴確定（見不爭執事項㈥）。但被上訴人既向上訴人提起系爭前案，並有請求上訴人給付之意思，因此，本件雖係於104年7月3日繫屬本院（見原審卷一第3頁），然被上訴人既已於起訴前已曾向上訴人為請求，自應以請求時之市價為準。再者，系爭房地於104年5月14日以283萬3,100元拍定（見不爭執事項㈤），另系爭房地起訴時之市價為320萬6580元，亦有正心不動產估價師聯合事務所105年3月10日（105）正般估字第1050307號函所附鑑定報告書可按（置於卷外）。是本院審酌拍定之日期與被上訴人請求之時間較為相近，自應以拍定價格作為認定系爭房地價值之判斷基礎。
⑶系爭房地原設定之系爭貸款本應由兩造平均分攤，但因系爭貸
款之債權人聯邦銀行已受償系爭貸款之債權本息63萬6,368元（見不爭執事項㈤），致被上訴人原應分擔之半數系爭貸款，亦同免其責任，故此部分之金額自應扣除。又系爭房地於交易時，應依土地稅法之規定繳納土地增值稅，是在計算系爭房地之價值時，自應扣除桃園市政府地方稅務局受償之土地增值稅14萬6,167元（見不爭執事項㈤）。至系爭執行事件中，朱憶婷受償執行費2萬5,024元、聯邦銀行受償執行費4元及5,028元部分，因均非屬系爭房地交易時，所有權人依法所應負擔之款項，且各項執行費之支出亦均係可歸責於上訴人，是此部分自不得扣除。
⑷綜上，系爭房地價值按其拍定之價格283萬3,100元計算，扣除
聯邦銀行受償系爭貸款之債權本息63萬6,368元、桃園市政府地方稅務局受償之土地增值稅14萬6,167元後，應為205萬0,565元（計算式：2,833,100-636,368-146,167＝2,050,565），是依上說明，被上訴人請求上訴人賠償系爭房地價值之一半即102萬5,283元（計算式：2,050,565×1/2＝1,025,282.5，元以下四捨五入），為有理由，應予准許，至逾上開部分之請求，尚乏所據，應予駁回。。
㈤上訴人抗辯其依民法第179條規定請求被上訴人返還代墊款294萬9,099元，並以此為抗辯之抗辯，為無理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。是以，如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。惟「無法律上之原因」係屬消極事實，舉證本屬不易，則於兩造就此消極事實之爭執，係因就某特定事實或法律關係之存否有所爭執而生時，如該特定事實或法律關係之存否已被證明者，應認該消極事實存否亦經證明。
⒉上訴人抗辯：其分別⑴每月須為被上訴人代墊6,500元至7,000元
繳付被上訴人以其胞妹 張秀英 為借款名義人之房貸，⑵每月以匯款或交付現金方式，代墊被上訴人母親 張賴梅 生活費5,000元至10,000元，⑶每月以匯款或交付現金方式，代墊被上訴人女兒 張芷瑄 零用金4,000元至5,000元，⑷以匯款或交付現金方式，代墊張芷瑄註冊費、學雜費、課輔費用等，其得依民法第179條規定，請求被上訴人返還294萬9,099元等情，固據其提出存摺、交易明細、繳費收據、信用卡消費明細對帳單、消費明細、存摺存款歷史往來明細查詢一覽表等為證（見原審卷一第111-189頁，本院上字卷第124-139頁），然為被上訴人所否認，則縱上訴人有前揭款項之給付，其仍應就被上訴人受有利益，致其受有損害，亦即被上訴人受利益與上訴人受損害間具有因果關係，以及無法律上之原因等不當得利之要件負舉證責任。而上訴人並未為任何具體之主張及舉證，則其抗辯被上訴人係無法律之原因而受有利益，是否可採，尚非無疑。且款項之交付，可能之原因繁多，或為借貸、贈與、同財共居、借用帳戶、抵償債務等等，不一而足，徒以交付款項之事實，實難推論其原因關係為何，自不得以被上訴人否認上訴人所主張之原因關係，即認兩造間即無其他法律上之原因。再者，上訴人抗辯前揭款項給付之期間，兩造為同居關係，彼此間存有特殊男女情誼及信賴關係，因此，縱認上訴人確有前揭款項之給付，然斯時兩人既屬同財共居，亦難認被上訴人及其家人受領該款項係無法律上原因，遑論依上訴人抗辯各該款項給付之對象均非被上訴人，而係被上訴人之胞妹、母親及女兒，而上訴人復未能證明各項給付均係代被上訴人所為之給付，自難認被上訴人因此受有利益。從而，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還代墊款294萬9,099元，並以此為抗辯之抗辯，即乏所據。
綜上所述，被上訴人依系爭切結書第4條之約定及民法第226條
第1項規定，請求上訴人給付被上訴人102萬5,283元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月15日（見原審卷一第20頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，被上訴人敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審除減縮部分外，關於命上訴人給付本息就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並酌定相當擔保金分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國110年4月13日
民事第十一庭
審判長法官李慈惠
法官陳婷玉法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國110年4月13日
書記官王增華附表一：
土地坐落地目面積權利範圍縣市鄉鎮區段地號平方公尺桃園市○○區○○段000建101.001/5建物門牌建號面積權利範圍縣市鄉鎮區路巷號樓平方公尺桃園市○○區○○路0000050005層61.04全部附表二：編號日期金額匯入帳號末3碼匯款備註匯款人1103年1月10日2,600元042 張秀錦 2103年2月10日2,600元8912月房屋貸款被上訴人3103年2月10日2,600元8913月房屋貸款被上訴人4103年2月18日2,600元891張志偉匯入4月房貸張秀錦5103年2月18日2,600元891張志偉匯入5月房貸張秀錦6103年3月17日2,650元8916月份房貸被上訴人7103年3月17日2,650元8917月份房貸被上訴人8103年4月16日2,650元8919月份貸款被上訴人9103年4月16日2,650元89110月份貸款被上訴人10103年5月15日2,650元821(聯邦)房貸-104年1月、張志偉11103年5月15日2,650元821(聯邦)房貸-104年2月、張志偉12103年6月12日2,690元891張志偉繳104.04房貸張秀錦13103年6月12日2,690元891張志偉繳104.05房貸張秀錦14103年7月14日2,650元891104年5月被上訴人15103年7月14日2,650元891104年6月被上訴人16103年8月13日2,650元891104.6被上訴人17103年8月13日2,650元891104.7被上訴人18103年9月12日2,650元891無被上訴人19103年9月12日2,650元891無被上訴人20103年10月13日5,281元891張志偉繳款李宜鵑房貸張秀錦21103年11月13日5,281元891張志偉繳李宜鵑2個月房貸張秀錦22103年12月12日5,281元891張志偉繳李宜鵑房貸張秀錦