裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上更(一)字第68號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上更(一)字第六八號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人丙○○右上訴人因被告丁○○違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十八年度訴字第一七九號中華民國八十八年八月三日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第四一四號)，提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
販賣毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十七年十一月初某日起，至八十八年一月六日止，藉電話聯絡之方式，連續在其花蓮縣花蓮市○○路○○○號住處及附近，非法販賣第二級毒品安非他命予甲○○四次，其中一次三千元、三次二千元作價，販賣予乙○○三次，每一次一小包，均以一千元作價，嗣於八十八年一月十五日九時三十分許，經警循線查獲。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實已據證人甲○○及乙○○分別於警訊、偵查、原審調查中及本院調查時到庭證述在卷（見警訊卷第三至七頁、偵查卷第九至十頁、原審卷第十六頁至十七頁及本院八十九年六月二十二日及七月十日筆錄）。
二、按證人之陳述非重要之部分前後稍有不一時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例可資參照。再按一般經驗法則及論理法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，證人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，尤其反覆持續購買安非他命之行為，與一般日常生活混雜交錯，有如購買其他一般日常用品時，在記憶上更難免會發生混淆，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免，此乃公眾周知之事實。否則任何一證人故為前後不同之陳述，即令被告倖免法網制裁，將失刑罰「罰當其罪，罪當其罰」之教訓及懲儆要旨。
三、查證人甲○○係於八十八年一月七日十一時十分經警持搜索票於其住處查獲安非他命二小包、吸管及金飾等物，其於警局初訊時就該二小包安非他命之來源供稱係向「 小潘 」購買，未指明「小潘」究係何人，且對購買之時間、地點、數量、價錢均無一述及，警員亦未提供被告或他人之口卡供其指認（見原審卷第二八頁所附八十八年一月七日二十時十五分製作之警訊筆錄），惟此乃警員製作筆錄之粗略所致。嗣於警局複訊時供稱：自八十七年十二月起至八十八年一月六日止，共向丁○○購買安非他命四次，每次交易金額二千至三千元不等，數量一至一點五公克，每次交易地點均在丁○○住處，一手交錢，一手交貨，另伊於八十八年一月六日二十二時許，在丁○○住處親眼目睹綽號「 阿胖 」之乙○○拿一千元向丁○○購買一小包安非他命等語（見警卷第七頁八十八年一月七日二十一時五十分第二次警訊筆錄）。繼於檢察官偵查中供稱：丁○○自八十七年年底起至八十八年一月五日或六日止，共販賣安非他命予伊四、五次，每次一小包，價錢二千元，數量一公克等語（見偵查卷第九頁反面）。於原審法院審理時供稱：伊共向丁○○買過安非他命三、四次，每次約買一、二千元左右，重量約一公克等語（見原審卷第十七頁八十八年六月二十五日訊問筆錄）。綜其所述，雖於交易次數、價格、重量等，稍有不一，惟其曾向被告購買安非他命之事實，並無以異。本院此次更審中，於八十九年六月二十二日，傳喚甲○○到庭結證，並提示前揭筆錄，令其詳細對照，仔細作答，據陳：有向丁○○購買安非他命、警察於八十八年一月七日下午第一次訊問時，所指販賣安非他命之小潘即是被告丁○○，伊在警訊所言均實在，伊有向丁○○買安非他命，亦有看見乙○○向丁○○拿安非他命，地點在丁○○之住處，因訊問時間相隔甚久，伊無法記得很清楚每次買的數量、價錢，但確有向丁○○買安非他命，都是伊打電話給丁○○，再至丁○○住處購買，因伊於被抓前一天還有向丁○○買安非他命，所以在警訊中所述為真實等語。向丁○○買安非他命記得共買四次，一公克二千元，有買一公克，亦有買
一．五公克，時間太久已不復記憶。於原審卷第十七頁背面所陳述「乙○○向丁○○買安非他命」一節之意，乃「在我被抓前一天（即八十八年一月六日）去丁○○住處，向其買安非他命，我有看到乙○○向丁○○拿一小包安非他命，我未目睹乙○○拿錢給丁○○，但據丁○○說乙○○在幾天前就已給錢了，係一千元，當日我原搭計程車前往潘宅，買了以後，我與乙○○一起離開，係搭乘其機車」等語。
四、次查證人乙○○於警局初訊時雖僅供稱係向綽號「小潘」之人購買安非他命，完全未指明「小潘」究係何人，且對購買之時間、地點、數量、價錢均未指明，警員亦未提供被告或他人之口卡供其指認（見原審卷第二八頁之警訊筆錄），惟此乃警察人員製作筆錄之粗略。乙○○嗣於警局複訊時供稱：伊自八十七年十一月初起至八十八年一月六日止，向丁○○購買安非他命三次，每次交易金額一千元，數量一小包（重量不詳），每次交易地點均在 潘某 住處附近，一手交錢，一手交貨等語（見警卷第六頁八十八年一月十五日十三時三十分所製作之警訊筆錄）。繼於檢察官偵查中供稱：伊自八十七年十一月初起至八十八年一月初止，共向丁○○買過安非他命三至四次，每包一千元，係至潘某住家附近或潘某住家拿取安非他命等語（見偵查卷第十頁正、反面）。而其於原審法院審理時供稱：伊所施用之安非他命係與甲○○各出資一半，交由甲○○購買安非他命後再平分，伊未單獨向他人買過，伊原不知道甲○○向何人購買，直至為警查獲時甲○○始告知伊係向丁○○購買，伊並未向丁○○購買安非他命，至警訊及偵訊中所稱向丁○○買過三次安非他命，係因甲○○帶伊至美琪戲院旁，甲○○叫伊留在原處稍等，即與丁○○離去，嗣甲○○一人攜安非他命返回，二人即加以平分，類此情形約三、四次等語（見原審卷第十六頁及其反面）。綜其所述，前後供詞，確有不一。惟於本院此次更審中，經提示前開筆錄，諭令詳予記憶，做一完整陳述。據陳：有向丁○○購買安非他命，警訊時所陳之小潘即是丁○○等語。經提示警訊卷第六頁之意見，據陳：我先後三次均以電話聯絡好，再至丁○○住處向其購買安非他命，其（中）二次在其住處門口交付給我，另有一次係在其住處附近之美琪戲院門口交付給我，所以我均說在丁○○住處附近，向其購買安非他命，我每次買一小包，價金為一千元，最後一次我記得係騎機車將甲○○自丁○○住處載走等語。經提示偵查卷第十頁，令其表示意見，據陳：購買之次數因時隔已久，不復記憶，應以警訊所述實在，因距案發時間較近等語。經再提示原審卷第十六頁及反面，令陳述意見，據陳：「就是我剛才所說，我係騎乘機車至丁○○住處向其拿先前購買之安非他命後，順道將甲○○載走，我向丁○○購買安非他命，均係自己買的，供己吸用。因為以前訊問我時，係憑記憶供述，未提示各筆錄給我看，所以有出入」等語。
五、揆諸前揭二人之陳述，核證人甲○○及乙○○於警訊、偵查中及原審調查中之陳述雖然略有出入， 惟渠 等所述向被告購買安非他命之基本事實則無二致，證人乙○○在本院更審前調查時，亦稱其於警訊及偵查時所為之陳述屬實（本院八十八年度上訴字第二六六號卷第二七頁），且次本院此次更審調查時，亦直陳所言實在。是渠等於原審審理時所為有利於被告之陳述，顯然意在迴護被告或為避重就輕之飾詞，洵不足採，應以渠等在警訊中之證詞較為可信。證人甲○○於警訊中稱伊共向被告購買四次，金額二千至三千元，數量一至一．五公克（見警訊卷第三頁反面），偵查中稱購買四、五次，每次一公克，金額二千元（見偵查卷第九頁反面）；證人乙○○於警訊中稱伊向被告購買三次（見警訊卷第六頁反面），偵查中則稱三至四次（見偵查卷第十頁正面），前後雖略有出入，惟渠等所證向被告購買安非他命之基本事實則無二致，依前揭說明，渠等之證詞應予採信。
六、查毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正後，施用安非他命者依法受觀察、勒戒處分或戒治處分後，均能獲得免刑之寬典，此乃眾所週知之事實，施用安非他命之犯罪嫌疑人，實已無須透過毒品來源之供述而邀得減刑之利益，故施用安非他命之犯罪嫌疑人為求減刑而誣指他人為其毒品來源之可能性，已經不復存在，依一般經驗法則，苟非有重大嫌隙，絕不致誣攀他人如此重罪。而被告與證人甲○○、乙○○俱無任何嫌隙，係被告所自承，衡情上該二證人應無誣攀被告犯罪之可能。又被告自承與上揭二證人不熟，惟證人卻對被告家裡聯絡電話極為熟稔，於警訊時即一言道出，徵之常理，被告否認販賣之辯顯然不實，不足採信。
七、按毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣安非他命犯行之法定刑度其甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣安非他命者挺而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口否認其有販賣安非他命犯行，致無法查得其販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，仍堪認定，被告罪證明確。
八、核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告先後多次販賣行為，時間緊接，所犯罪名相同，依其情節，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。原審失察，遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起上訴，經核為有理由，本院自應予以撤銷改判。爰審酌被告販賣數量不多，情節尚非重大及其犯罪後之態度等一切情狀，處有期徒刑七年六月，以示懲儆。又查，證人甲○○、乙○○指證販賣之次數及金額前後並非完全一致，已如前述，自應以本院此次更審時，提示證人相關筆錄後，證人所為之陳述及有利於被告之認定為據，即甲○○共購買四次，其中一次金額三千元，另外三次均各二千元（採：購買四次，其中有購買一公克二千元者，有購買一．五公克三千元者）；乙○○購買三次，每次一千元，據此，被告先後販賣安非他命所得共計一萬二千元（2000×3＝6000；3000×1＝3000，1000×3＝3000；6000＋3000＋3000＝12000），應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官闕銘富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(均須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國八十九年七月三十一日