裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年06月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第143號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張晉維指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第2號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第25477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與未滿14歲之A女（民國00年生，真實姓名、年籍均詳卷），係同社區住戶，平日素無往來，丙○○為逞己性慾，基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於103年10月中旬某日晚上9時許，將A女帶至臺北市○○區○○路0段○○○號地下停車場（詳細地址詳卷）、其父甲○○所使用車牌00-0000號藍色自小客貨車駕駛座上，違反A女之意願，把A女抱在自己大腿上，強行脫下A女褲子，以手撫摸A女下體，並要求A女以口腔含住其陰莖，A女明確表示「不要」予以拒絕，丙○○接續以手強壓A女頭部，將陰莖塞入A女口腔，進行口交，強制性交得逞。相隔約一星期後之某日晚上8時許，丙○○另行起意，基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，將A女帶至前揭地下停車場98號樑柱後方樓梯口平臺上，經A女明確表示「要回家」，仍不顧A女意願，強行脫下A女褲子，以手撫摸
A女下體，A女再度表示「要回家」，丙○○進而要求A女以口腔含住其陰莖，A女予以拒絕，丙○○續違反A女意願，先以手強壓A女頭部，再以陰莖進入A女口腔，對A女為強制性交得逞。嗣因社區鄰居發覺有異，告知A女之母B女（真實姓名、年籍均詳卷），經B女詢問A女後始悉上情。
二、案經B女提出告訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面㈠被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於
強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條規定及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠被害人A女係00年生，有被害人A女之代號與真實姓名對照
表存卷可憑（偵字第25477號不公開偵查卷第68頁），是被告為本件行為之時，被害人A女係未滿14歲之人。
㈡證人即被害人A女就被告前揭性侵犯行，於偵查中指證明確
（他字第11849號不公開偵卷第2-6頁）。因被害人A女與被告僅為同社區住戶關係，2人素不相識，亦無冤仇，當無誣指被告之動機與必要，專家鑑定人 黃菁瑜 於偵查中亦證述被害人A女證詞屬自發性之陳述應可採信（他字第11849號不公開偵卷第5頁反面）。因此，被害人A女之指述要非出於杜撰。
㈢被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承於前揭時地對被害人
A女有兩次口交之犯行，並於原審及本院辯論庭表示第一次、第二次性侵，均有撫摸被害人下體之行為。
㈣此外，並有本案現場勘查報告與照片、車牌00-0000號自小
客貨車詳細資料報表與照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可資佐證。
㈤綜上，被告出於任意性之自白與客觀事證事實相符，被告2次對未滿14歲女子犯強制性交之犯行，堪以認定。
三、論罪之說明㈠刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」
，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參看）。又被害人如未滿14歲，依103年11月20日施行之兒童權利公約施行法，而現具國內法效力之聯合國「兒童權利公約」第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，及同具國內法效力之「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第
3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定與最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨，自應由保護未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。
㈡本件被害人A女於案發期間為未滿7歲之幼童，以被害人A
女及一般同齡兒童智識及身心發展之程度，對性事應屬懵懂無知，自無同意與被告性交行為之可能。又被害人A女於偵查中接受檢察官訊問時，對被告命其口交之行為，明確表達「討厭」之舉止反應，對於檢察官提及被告，被害人A女亦表示感到害怕及嫌厭之情，此有偵查筆錄可考（他字第1184
9號不公開偵查卷第3頁反面、第5頁反面），而被告於原審亦供稱：在103年10月中旬第一次時，當我要求被害人A女含住性器官時，被害人A女有說不要，因為我壓住她頭部，最後被害人A女還是有含住我性器官；一個禮拜後的晚上
8點多時，當天我脫下被害人A女褲子、摸她下體之前、後，被害人A女都說要回家，當我要求被害人A女含住我性器官時，被害人A女有說她不要，我也是用強迫壓住被害人A女頭部的方式，強迫被害人A女含住我的性器官等語（原審卷第46頁反面-第47頁反面），可知被告性侵之時，被害人
A女明確表達拒絕，被告為具有正常智識程度之人，對於被害人A女與之並無合意性交之動機，亦應有所認知，卻仍對被害人A女為前述口交行為，自係違反被害人A女意願所為之強制性交犯行。
㈢核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之
女子為強制性交罪2罪。按刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子為強制性交罪，係以被害人之年齡為其處罰之特殊要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰。
㈣被告實行強制性交犯行前，先撫摸被害人A女下體，其前階段之猥褻行為，為後階段之性交行為所吸收，不另論罪。
㈤被告所犯2次強制性交犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款，論以對未滿14歲之女子為強制性交罪2罪，並審酌被告明知被害人
A女為未滿14歲之兒童，竟為逞一己性慾，利用被害人A女年紀尚幼，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，以違反被害人A女之意願之方式，為2次強制性交行為，戕害被害人A女之身心發展，應嚴予責難，並兼衡被告前無犯罪紀錄，有本院前案紀錄表可參，及其國中肄業教育程度、犯後坦承之態度，暨其他一切情狀，認原審就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑7年4月，並定應執行有期徒刑8年6月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
五、檢察官循告訴人母親請求，提起上訴，上訴略以：被害人A女為年幼兒童，被告所為嚴重戕害被害人身心發展，而刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，原審僅定應執行8年6月，實嫌過輕，爰請撤銷原判決，改定有期徒刑14年等語。
六、上訴之評斷㈠量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決、103年度台上字第331號判決參照）。
㈡數罪併罰定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量
，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程。因此，在定應執行刑之時，因對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第
5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。易言之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。
㈢本件被害人母親雖稱：有一次被害人A女跟我說她下面很痛
，我問她為什麼，她沒有說什麼就自己去洗澡了等情，被害人A女則稱：「（大哥哥有沒有打妳或把妳弄得痛痛的？）（搖頭）」、「（妳跟媽媽說妳下面很痛那次，跟大哥哥有沒有關係？）（搖頭）是因為有蟲蟲咬的關係。」、「（大哥哥摸妳的時候，有沒有曾經流血？）（搖頭）。」，被害人母親亦表示：沒有發現被害人A女褲子有流血的痕跡（他字第11849號不公開偵卷第4-6頁）。是口交與狹義性交所造成之傷害，難以等同視之。本院審酌被告坦認犯行，因被告為單親家庭，從小由父親扶養長大，父親從事賣菜，經濟情況不佳，其雲林老家共有農地現另案拍賣中，每月僅能支付賠償新臺幣（下同）數千元，致無力賠償被害人方面所要求之300萬元，非全無和解之意。原審本於罪責相當之要求，在內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告坦承犯行及其不法行為與罪責程度，暨對其施以矯正之必要性，定應執行刑有期徒刑8年6月，其量刑裁量權之行使，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，難認有何不當。檢察官上訴，請求定執行刑為有期徒刑14年，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國104年6月17日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國104年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第222條第1項第2款（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。