臺灣高等法院104年度上訴字第743號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第743號刑事判決

裁判日期：民國104年06月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第743號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告馮皓禎選任辯護人林恒毅律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第333號，中華民國104年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第2845號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告馮○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於(一)民國101年2月上旬前之某日時，在宜蘭縣境內，以新臺幣（下同）400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪（00年0月生，姓名及年籍均詳卷，下同）、宋○炘（00年0月生，姓名及年籍均詳卷，下同），少年翁○豪、宋○炘於取得被告交付之愷他命後未當場支付價金，而係迄101年2月上旬某日時，在宜蘭縣宜蘭市文化中心，以400元之金額，將向被告購得之前 揭愷 他命1包販賣與少年簡○承（00年0月生，姓名及年籍均詳卷，下同）後，再於當日將自少年簡○承處收得之400元交付被告以為支付（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經警方移送原法院少年法庭審理）。(二)101年2月中旬之某日時，在宜蘭縣宜蘭市E01網咖後方，以400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘旋再當場以400元之金額販賣與少年簡○承，並將自少年簡○承處收得之400元價金支付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經警方移送原法院少年法庭審理）。(三)101年3月間前之某日時，在宜蘭縣境內，以400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘於取得被告交付之愷他命後未當場支付價金，而係迄101年3月間某日時，在宜蘭縣員山國小體育館，以400元之金額，將向被告購得之前揭愷他命1包販賣與少年陳○倫（00年0月生，姓名及年籍均詳卷，下同）、陳○旻（00年0月生，姓名及年籍均詳卷，下同）後，再於當日將自少年陳○倫、陳○旻處收得之400元交付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經警方移送原法院少年法庭審理）。(四)101年4月間前之某日時，在宜蘭縣境內，以400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘於取得被告交付之愷他命後未當場支付價金，而係迄101年4月間某日時，在宜蘭縣員山鄉員山公園內，以400元之金額，將向被告購得之前揭愷他命1包販賣與少年陳○倫、陳○旻後，再於當日將自少年陳○倫、陳○旻處收得之400元交付被告（少年翁○豪、宋○炘涉嫌販賣愷他命部分，業經警方移送原法院少年法庭審理）。因認被告上開所為，均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於警詢中之供述、證人即少年翁○豪、宋○炘、簡○承、陳○倫、陳○旻之證述，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並無上開販賣第三級毒品之行為，可能係因伊與證人即少年翁○豪、宋○炘曾經發生衝突，故遭證人即少年翁○豪、宋○炘任意指證販賣第三級毒品，且證人即少年翁○豪、宋○炘之證詞前後不一，互為矛盾，已難盡信，尚難單憑其等片面指述而認定被告有罪等語。經查：
(一)證人即少年翁○豪於偵查中證稱：伊確有販賣愷他命與少年簡○承、陳○倫、陳○旻，販賣的愷他命都是被告給伊的，賣完後再將錢交還給被告，被告是從101年2、3月間給伊及證人即少年宋○炘愷他命，給的愷他命都是已經分裝好的，叫伊等1包賣400元，之後錢全部給被告，有時候被告就會分愷他命給伊等吃等語（見少連偵字第37號卷第27、28、40頁）；於原法院102年度訴字第315號案件審理中具結證稱：伊有於如公訴意旨（一）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，被告給伊愷他命的原因是叫伊拿去賣，伊賣給少年簡○承所得400元全部都拿給被告；伊有於如公訴意旨（二）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，當時係以400元之對價販賣愷他命與少年簡○承，證人即少年宋○炘、被告均有一起前往E01網咖，該次被告係前去現場看有無人要買愷他命，賣給少年簡○承的愷他命係被告當下拿給伊與證人即少年宋○炘拿去賣的，伊向少年簡○承拿了400元就交給被告；伊有於如公訴意旨（三）所示時、地，販賣愷他命與少年陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係被告給伊與證人即少年宋○炘去賣的，販賣所得400元當天就交給被告；伊有於如公訴意旨（四）所示地點，販賣愷他命與少年陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係被告給伊與證人即少年宋○炘去賣的，賣得的金錢當天就已經拿給被告，被告給伊與證人即少年宋○炘愷他命時有說1包要賣400元或500元，伊只以400元賣出，因為400元比較有人買，伊均未從中獲利，伊賣出去的收到的錢全數都給被告，賣400元給400元，賣500元給500元，但伊一開始就賣400元，沒有賣過500元，因為如果要調高為500元，伊認為他們不會買，被告拿愷他命給伊去賣的那段時間有收伊做小弟等語（見訴字第315號卷第169頁至第171頁背面、第172頁背面、第174頁背面）；證人即少年宋○炘於偵查中具結證稱：
被告曾交付毒品叫伊去販賣，但伊都是放在證人即少年翁○豪那邊，少年陳○倫、陳○旻與證人即少年翁○豪不熟，故渠等都打電話給伊，伊再載證人即少年翁○豪過去賣愷他命給渠等，1包是400元，販賣的愷他命應該是被告給的，因為被告有叫伊與證人即少年翁○豪去賣（見少連偵字第37號卷第41、42頁）；於原法院102年度訴字第315號案件審理中具結證稱：伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨（一）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承；伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨（二）所示時、地，販賣愷他命與少年簡○承，此次伊與證人即少年翁○豪、被告均有前往E01網咖，被告係前去現場看有無人要買愷他命，販賣的愷他命係被告交給伊與證人即少年翁○豪叫伊等販賣的，賣得的價金400元當場就交給被告；伊與證人即少年翁○豪有於如公訴意旨
（三）、（四）所示時、地，販賣愷他命與少年陳○倫、陳○旻，賣給少年陳○倫、陳○旻的愷他命係被告給伊與證人即少年翁○豪去賣的，賣得的價金400元均已交給被告，被告拿愷他命給伊去賣時，伊係被告的小弟，伊替被告去賣愷他命是因為怕遭被告打等語（見訴字第315號卷第175頁至第177頁背面），足見證人即少年翁○豪、宋○炘，就如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品行為之時間、地點、對象及金額，及渠等當時係被告之小弟，販賣之愷他命均係被告所交付，渠等均係受被告指示替被告販賣愷他命，販得之價金均全數交付被告，除被告會分愷他命給伊等施用外，渠等均未曾獲得任何利益等情，所證情節亦屬相符，堪認如公訴意旨（一）至（四）所示之第三級毒品愷他命，均係由被告與證人即少年翁○豪、宋○炘共同販賣一節為真實，則公訴意旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘是否無訛，已非無疑。
(二)參諸少年翁○豪因公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品犯行；少年宋○炘因公訴意旨（二）至（四）所指販賣第三級毒品犯行，業據原法院以102年度少訴字第4、2號判處罪刑確定在案，有上開判決書（見原審卷第47、48、49、50頁）、本院有關被告翁○豪、宋○炘前案紀錄表各1份附卷足憑（見原審卷第52、54、55頁），而證人即少年翁○豪、宋○炘於上開判決確定後之103年9月3日偵查中及104年1月20日原審審理時具結仍為相同之證述(見偵字第2845號卷第23、24、25頁、原審卷第63頁至第67頁、第74、75頁），衡以少年翁○豪、宋○炘於自身所涉如公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行判決確定後，已乏藉由供出毒品來源，因而查獲被告為該案共犯，而圖得減輕或免除其刑寬典之主、客觀條件，猶維持首揭結證內容而於上開偵查及原審審理時，明確證述如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品行為之時間、地點、對象及金額，及渠等當時係被告之小弟，販賣之愷他命均係被告所交付，渠等均係受被告指示替被告販賣愷他命，販得之價金均全數交付被告，除分得愷他命施用外，渠等均未曾獲得任何利益等情，且渠等所結證之情節互核相符，足認少年翁○豪、宋○炘前開所證情節，洵堪認定為真實，益徵公訴意旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘等情，尚與事實有間。
(三)再查，證人即少年翁○豪、宋○炘固曾於原法院102年度訴字第315號案件審理時均證稱：伊等與被告係做回的等語（見訴字第315號卷第180頁背面）。惟證人即少年翁○豪、宋○炘迭於前揭偵查及審理時具結證稱：伊等如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品行為，均係替被告販賣愷他命，並非係伊等自己要賣等語一節，俱如前述，其間僅於原法院102年度訴字第315號案件審理時證以：伊等與被告係做回的等語，是否足以單憑上開證詞，遽推翻前揭渠等前後屢次供述一致且互核相符之證言，並採為認定被告有如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品與證人即少年翁○豪、宋○炘犯行之依據，誠非無疑。況徵諸證人即少年翁○豪於原審審理時具結證述：伊之前所稱先跟被告拿愷他命，再把賣的錢回給被告，「回」的意思就是賣的錢全部繳回給被告，伊與證人即少年宋○炘是幫被告賣等語（見原審卷第67頁）；證人即少年宋○炘於原審審理時具結證謂：證人即少年翁○豪所稱被告交付愷他命後，沒有先跟伊與證人即少年翁○豪收錢，但是事後伊與證人即少年翁○豪要「回」錢給被告，意思是要把賣出去的錢交給被告，被告係直接叫伊及證人即少年翁○豪去賣，伊等沒有向被告買等語（見原審卷第75頁），足見證人即少年翁○豪、宋○炘之本意，均在指渠等如公訴意旨（一）至（四）所為販賣第三級毒品之行為，係替被告販賣第三級毒品愷他命，並非先自被告販入上 開愷 他命後，再將 上開愷 他命分別販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○旻無訛，是證人即少年翁○豪、宋○炘上述所稱：伊等與被告係做回的等語，尚與渠等所欲表達之本意不符，非能遽採為被告如公訴意旨（一）至（四）所示販賣第三級毒品愷他命與證人即少年翁○豪、宋○炘，證人即少年翁○豪、宋○炘再分別將上開第三級毒品販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○旻等情之依憑。
(四)另佐以證人即少年簡○承於偵查中證稱：伊曾於如公訴意旨
（一）、（二）所示時間，分別以400元之對價向證人即少年翁○豪購買愷他命等語（見少連偵字第37號卷第25頁）；證人即少年陳○倫、陳○旻於偵查中均證稱：伊等曾於如公訴意旨（三）、（四）所示時、地，分別以400元之對價向證人即少年翁○豪購買愷他命等語（見少連偵字第37號卷第
26、27頁），核與證人即少年翁○豪、宋○炘前揭所證述之情節相符，益證證人即少年翁○豪、宋○炘確於如公訴意旨
（一）至（四）所示時、地，分別以400元之對價，販賣愷他命與少年簡○承、陳○倫、陳○旻等情為真實，則本件倘如公訴意旨（一）至（四）所示，上開愷他命係先由被告以400元之對價，販賣與少年翁○豪、宋○炘，再由少年翁○豪、宋○炘同以400元之對價，分別於上揭時、地販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○旻，衡諸常情，少年翁○豪、宋○炘豈有屢次棄置買賣差價之利益，一再甘冒毒品危害防制條例販賣第三級毒品重典，恣以相同金額販入及賣出上開愷他命之理，其乖違常情之處，已甚顯然，其中如公訴意旨（二）所示，被告於101年2月中旬之某日時，在宜蘭縣宜蘭市E01網咖後方，以400元之金額，販賣愷他命1包與少年翁○豪、宋○炘，少年翁○豪、宋○炘旋再當場以400元之金額販賣與少年簡○承一節，參以前揭事證所現情節，竟見證人即少年翁○豪、宋○炘與被告一同前往現場尋覓購買愷他命之對象，俟證人即少年翁○豪、宋○炘覓得購買對象後，復輾轉曲折先以400元向被告購買愷他命後，再立即以400元將上開愷他命賣出之情節，益見其悖理之處俯拾即是。稽諸上情，足認少年翁○豪、宋○炘迭於偵查及審理時所證：伊等如公訴意旨（一）至（四）所為販賣第三級毒品之行為，係替被告販賣第三級毒品愷他命，並非先自被告販入上開愷他命後，再將上開愷他命分別販賣與少年簡○承、陳○倫、陳○旻等語，應堪信實。從而，公訴意旨（一）至（四）所指被告於上開時、地，販賣第三級毒品愷他命與少年翁○豪、宋○炘等情，即難認定為真實。
四、綜上所述，被告上開所辯雖非全然有據，然徵之證人即少年翁○豪、宋○炘之證詞，如公訴意旨（一）至（四）所指販賣第三級毒品愷他命行為，均係由被告交付予少年翁○豪、宋○炘，再由少年翁○豪、宋○炘替被告販賣，亦即如公訴意旨（一）至（四）所示分別販賣第三級毒品愷他命與少年簡○承、陳○倫、陳○旻之行為，實則係由被告與少年翁○豪、宋○炘共同所為，其間尚乏被告販賣第三級毒品愷他命與少年翁○豪、宋○炘之事實存在，則本件公訴人起訴被告於如公訴意旨（一）至（四）所示時、地，販賣第三級毒品愷他命與少年翁○豪、宋○炘，容有誤會，且依公訴人所舉證據，均難以證明被告確有販賣第三級毒品愷他命與少年翁○豪、宋○炘之主觀犯意及客觀行為，是公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之上述犯行，從而原判決依上開法條及判例意旨所示，判決被告無罪，經核並無違誤，應予維持。公訴人上訴意旨猶執陳詞仍指被告有販賣第三級毒品罪嫌，非有理由。至公訴人上訴意旨另稱本件關於被告與少年翁○豪、宋○炘間究係共犯或上下手關係，係事實認定之問題云云，惟被告究係與少年翁○豪、宋○炘共同販賣第三級毒品予他人，或係販賣第三級毒品予少年翁○豪、宋○炘，乃是不同之犯罪事實，本件公訴人係就被告販賣第三級毒品予少年翁○豪、宋○炘之犯罪事實予以起訴，本院自應僅就此部分犯罪事實而為審判，自不能逾越此部分範圍為審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國104年6月17日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張品文中華民國104年6月17日