裁判字號：臺灣屏東地方法院90年小上字第10號民事裁定
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：清償借款
臺灣屏東地方法院民事裁定九十年小上字第一○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日本院潮州簡易庭九十年度潮小字第五五號第一審判決提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟肆佰捌拾伍元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣九萬九千元，及自民國八十三年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決相同者予以引用外，另稱：
（一）被上訴人於民國八十三年三月十日向 內埔金 都簽約訂購房地一棟，約定總價金新台幣（下同）四百九十七萬元，簽約時除給付現金一千元外，並簽發票號○八四八四○號，票額九萬九千元，到期日為八十三年三月十二日本票一紙（下稱系爭本票）交該工地經辦即訴外人員 劉寶雲 等收執，合計訂約金為十萬元，並有被上訴人當場簽名之預約單（NO：○○一三七三號）為證。
（二）上訴人係該內埔金都預售屋專案建商即訴外人彰文建設股份有限公司（以下稱彰文建設公司）股東，該建築專案係訴外人彰文建設公司所建，而交廣告公司以內埔金都專案預售。於八十八年三月十日被上訴人簽訂契約時，已知被上訴人教授身份，於同年三月十二日系爭本票到期時，被上訴人因一時不便，遂向上訴人商借代墊九萬九千元現金，以給付訂金票款，被上訴人收受前揭上訴人交付之現金款項後，即將該款項交該房地經辦人，並取回系爭本票，當場將該本票交付上訴人收執，並經經辦人劉寶雲簽訂預約單（NO：○○一一一六）。
（三）核該預約單之記載為應收訂金部分載明：十萬元；當日實收部分載明：九萬九千元，八十三年三月十日收一千元整；其他約定載明包括A：已付訂金即視同買賣成立，雙方不得以任何理由申請退還；B：買方訂金應於八十三年三月十二日前補足，預繳訂金買方不得以任何理由退還，並於前揭『應』字，刻意塗抹，顯見訂金已於三月十二日補足九萬九七元；C：本訂金由李代書即上訴人先墊付，本票同意交李代書收執；D：預約單亦經被上訴人乙○○當場簽署同意生效。因之被上訴人既自承於八十三年三月十日預定房地交付一千元及九萬九七元之系爭本票，以為訂約金，並於同年三月十二日補足訂金，並經載明於預約單內，而該九萬九千元為上訴人代墊，則被上訴人所稱未欠上訴人借款為不實。
（四）又被上訴人所稱其因當時家人未隨同在場，一時間無法確定是否購買，乃要求賣方承辦人員在預約單上填載『同意訂金及本票，如家人不同意，原數退還』為無稽，因前後二紙預約單均載明已付訂金，不得以任何理由申請退還，經辦人劉寶雲不可能如此記載，該記載疑為被上訴人臨訟填註。且經辦人劉寶雲縱有如此記載，該八十三年三月十日之預約單（NO：○○一三七三號），亦因其後八十三年三月十二日預約單（NO：○○一一一六號）之簽立，並約定作廢。
（五）綜上可知，被上訴人主張因八十三年三月十日預約單之記載而主張所交付之訂金應予退還為無稽，且被上訴人與內埔金都出售房地專案有前揭約定，亦係其與房地出賣人間之關係，與本件被上訴人向上訴人之借款事實無涉，至被上訴人嗣後如依約購買，或未購買，訂金是否遭沒收，與上訴人借款事實無涉。原審判決未詳審酌前開事實，遽為不利上訴人判決顯有違誤。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出預約單一件為證。
乙、被上訴人方面：如原審判決書之記載。理由
一、按小額程序之第二審判決，有下列情形之一者，得不經言詞辯論為之︰一經兩造同意者。二依上訴意旨足認上訴為無理由者。民事訴訟法第四百三十六條之二十九定有明文。
二、次按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。而所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言。至證據取捨及事實認定，屬於事實審法院之職權，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，若其取捨及判斷並不違背法令，即不容當事人任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院二十一年度上字第一四○六號、二十八年度上字第二八號及第一五一五號判例意旨可稽）。
三、上訴意旨略以：上訴人八十三年三月十二日在內埔金都現場，因上訴人所交付為訂金之系爭本票已到期，為能如期給付訂金遂向上訴人借款九萬九千元以為訂金給付，並經簽立預約單（NO：○○一一一六）可認已作廢原簽預約單（NO：○○一三七三），被上訴人確有向上訴人借款九萬九千元，原審判決未審酌該部分遽為不利上訴人之判決，於法有違等語。
四、經查，本件上訴人主張被上訴人向其借款九萬九千元，並簽交付系爭本票給上訴人之事實，固據其提出本票影本乙紙為證，經核屬實，被上訴人亦自承系爭本票為其所簽發，堪認系爭本票為真正，惟其否認有向上訴人借錢之事實，是本件自應由上訴人舉證有交付借款之事實，原審於九十年三月五日言詞辯論時曾要求上訴人提出借據以供參酌，而上訴人亦即稱有借據說明被上訴人確向其借款以供查證，惟時至同年三月二十二日原審再次開庭審理時，其以已無法找到借據乙語為抗辯（見原審卷第二十九頁），再依上訴人於原審所自承其於八十三年三月十日才認識被上訴人之情以觀（見原審卷第二十九至第三十頁之九十年三月二十二日言詞辯論筆錄），上訴人甫認識被上訴人二日後即隨便借款予剛認識之被上訴人，顯均不符常情；再者，本件借款之利息如何約定，上訴人原審審理時係陳稱當初未約定利息，被上訴人只說領薪水時還我等語（見原審卷第十五頁之九十年三月五日調解程序筆錄），倘上訴人果真有借款予被上訴人，何以未約定利息，而卻於提起本件訴訟時，又要求被上訴支付自八十三年三月十二日之借款日起，按年息百分之六計算之利息，前後說詞即有予盾之處。又從系爭本票於八十三年三月十二日到期後，上訴人不立即對被上訴人起訴，反延宕七年後，改依借款關係請求被上訴人清償之情節以觀，以該兩造交情而論，均有諸多不合常理之處，是以原審以上訴人之主張有諸多破綻，且不合常理之處，認定被上訴人抗辯稱未向上訴人借款之事實，應屬實情。而上訴人於原審事實審言詞辯論終結前始終未舉證有交付借款給被上訴人之事實，再者，證據取捨及事實認定既屬事實審法院之職權，則原審斟酌調查證據結果及辯論意旨為駁回上訴人基於消費借貸之法律關係，訴請被上訴人應給付九萬九千萬元，及自八十三年三月十二日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息之請求，於法並無違誤。又按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令致未能提出者不在此限，民事訴訟法第四百三十六條之二十八定有明文，本件上訴人雖於第二審提出新攻擊方法預約單（NO：○○一一一六）一紙為證，以其上訴意旨無具體指摘原審判決有何違背法令之處，亦無指摘說明原法院有何違背法令致其未能於原審提出該攻擊方法者。是參酌前開規定，其上訴於法無據，是以，依上訴人上訴意旨足認其上訴為不合法，爰依首開規定，不經言詞辯論予以駁回。
五、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官李麗芳~B法官李芳南~B法官潘快右為正本，係照原本作成。
不得抗告~B法院書記官鄭美雀中華民國九十年八月二日