裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第1476號民事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決107年度訴字第1476號原告許 陳阿樓 訴訟代理人 林良財 律師複代理人 李欣怡 律師被告 謝檜營 台北市○○區○○○路○段○○○號
施雲騰 台北市○○區○○○路○段○○○號上二人共同訴訟代理人 鄧世榮 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
7年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告謝檜營、施雲騰間就如附表所示不動產於民國一０三年一月二十四日所為普通抵押權設定擔保金額新臺幣伍佰萬元之債權不存在。
被告謝檜營、施雲騰應將如附表所示不動產於民國一０三年一月二十四日向桃園市楊梅區地政事務所以收件字號103年楊地字第000000號所為之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告謝檜營、施雲騰經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告 許陳阿樓 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：㈠確認被告施雲騰與被告謝檜營間就如附表所示不動產於民國103年1月24日所為普通抵押權設定擔保金額新臺幣（下同）500萬元之債權不存在；㈡被告謝檜營、被告施雲騰應協同將如附表所示之不動產於103年1月24日向桃園市楊梅區地政事務所以收件字號103年楊地字第017720號所為之抵押權登記予以塗銷；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷第2頁）。嗣於107年11月28日，原告以民事言詞辯論意旨狀變更及縮減訴之聲明為：㈠確認被告間就如附表所示不動產於103年1月24日所為普通抵押權設定擔保金額500萬元之債權不存在；㈡被告二人應將如附表所示之不動產於103年1月24日向桃園市楊梅區地政事務所以收件字號103年楊地字第017720號所為之抵押權登記予以塗銷；㈢訴訟費用由被告負擔（見本院卷第191頁）。經核前揭訴之變更，要係基於同一基礎事實，且屬變更及縮減（假執行部分）應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，尚無不合。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張被告間就如附表一所示不動產之抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權應失所附麗而不存在應塗銷，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告謝檜營與訴外人 黃惠貞 為夫妻，因被告謝檜營向原告
借款，而於100年5月21日與訴外人黃惠貞共同簽發票面金額為440萬元之本票1紙，並交付原告作為擔保，本票經到期提示未獲付款後，原告遂持前開本票向本院聲請本票裁定。嗣後，原告乃依前開裁定向鈞院聲請強制執行未果，而取得債權憑證，復又再以該債權憑證向鈞院聲請強制執行，因無人應買而撤銷查封。不料，被告謝檜營竟為避免自己之財產再遭查封，竟於103年1月24日將其名下所有位於桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分設定500萬元抵押權予被告施雲騰，致原告之債權迄今仍無法受償。
㈡然被告施雲騰及被告謝檜營間並無借款債權存在，被告謝檜
營將其附表所列之土地為被告施雲騰設定普通抵押權係為逃避原告之強制執行，此有本院104年度易字第909號刑事判決可證，而消費借貸為要物契約，必有金錢之交付方可成立，被告謝檜營從未提出任何其向被告施雲騰借款之依據，故實難僅憑被告謝檜營單方之普通抵押權設定即以認定其與被告施雲騰間確有消費借貸之關係，既被告謝檜營並未積欠被告施雲騰任何款項，系爭抵押權擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應隨同消滅。然實際上該抵押權之設定登記卻仍然存在，致登記情形與應有狀態不一致，妨害原告債權之圓滿實現，被告謝檜營又不為塗銷抵押權之登記，此已妨礙原告債權之行使，原告為保全債權，爰依民法第767條中段及民法第242條規定，代位請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
㈢爰聲明：⒈確認被告間就如附表所示不動產於103年1月24
日所為普通抵押權設定擔保金額500萬元之債權不存在；⒉被告二人應將如附表所示之不動產於103年1月24日向桃園市楊梅區地政事務所以收件字號103年楊地字第017720號所為之抵押權登記予以塗銷；⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告二人則以：被告謝檜營早年經商失利，生活困難欠債累累，曾向當時為其女兒男友之被告施雲騰借貸，但被告謝檜營向人借貸，因多為小額，故通常未書立借據，亦常以現金交付，因舉證不易，遂被前述刑事判決認定債權及抵押權不存在。基於相同行事習慣，被告謝檜營雖曾有向原告借貸及陸續清償，亦同樣未曾書立借據、收據。原告於100年5月21日，要求被告謝檜營及其妻即訴外人黃惠貞簽立本票以擔保債權，當時被告謝檜營仍處於人生低潮，舉債度日，渾渾噩噩之下，未及查明尚有積欠之數額，此外因顧及將來還有可能需要向原告借貸，故在原告片面要求下，遂簽立本票44
0萬，因該本票僅係做為擔保過去及將來發生之債權之用，故僅憑該本票仍無法認定原告與被告謝檜營間確有440萬之債權存在，倘原告並無借貸債權，而無債權人身分，自無本訴之當事人適格及訴之利益，其請求不合法亦無理由等語，資為抗辯。
三、本院得心證之理由：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他替代物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文；「金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。」，最高法院10
4年度台簡上字第35號民事判決可資參照。次按抵押權不得由債權分離而為讓予，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。再按「抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。」，此有最高法院105年度台上字第798號民事判決、104年度台上字第208號民事判決、10
3年台上字第1679號判決均可參照。復按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦定有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使權利，民法第242條本文定有明文。再按「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保債權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。」，最高法院69年台抗字第240號裁定可供參照。
㈡查本件原告對被告謝檜營有本院101年度司票字第1623號本
票裁定所示440萬元本息之債權，並經本院核發101年司執000000號債權憑證，再如附表所示不動產有被告二人於103年1月24日以被告謝檜營所有附表所示不動產設定500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告施雲騰等事實，有如附表所示不動產土地第二類謄本、本院101年度司票字第1623號民事裁定及本院101司執026394債權憑證影本等附卷可稽（見本院卷第7頁至第14頁），此部分先堪認定為真實。雖被告謝檜營辯稱其與原告間本票裁定之440萬債權不存在，然未見被告謝檜營提出任何證據證明或聲請調查任何證據，僅空言表示向原告之借貸有陸續清償，且因被告謝檜營借貸之行事習慣均以現金為之，未書立收據，故無法提出其與原告間有清償借款之證據，被告謝檜營空言所辯，諉無足採。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，雖為被告
二人所否認，並以前詞置辯。惟按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照。故抵押人之債權人對抵押權人提起塗銷抵押權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。故本件應由被告謝檜營、 施雲騰就渠 等兩造間消費借貸法律關係之成立及數額（包括消費借貸合意及借款交付之事實）負舉證之責。原告主張被告謝檜營於損害債權之犯意於將受強制執行之際，與被告施雲騰明知兩人間並無上開50
0萬元之債權債務關係，竟基於偽造文書之犯意聯絡，由被告謝檜營於103年1月24日就如附表所示不動產設定系爭抵押權予被告施雲騰，擔保債權總金額為500萬元等事實，業據本院以104年度易字第909號判處主文：「謝檜營共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。黃惠貞共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。施雲騰共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」有罪在案，上開刑事案件經被告二人提起上訴，業經臺灣高等法院以105年度上易字第220號判決上訴駁回確定，有上開案件刑事判決書附卷可憑（見本院卷第15至24頁、第169頁至第
175頁），足認被告二人間確無500萬元之消費借貸關係存在。
㈣至被告二人雖抗辯被告謝檜營確實與被告施雲騰間存有500
萬元之債權債務關係，被告謝檜營於99年之後，即因生意失敗、資金週轉不靈，央求被告施雲騰向銀行申貸，該款項為被告謝檜營使用，原約定被告謝檜營應償還上開貸款，亦因被告謝檜營無力清償先由被告施雲騰代墊，是被告施雲騰確實對被告謝檜營存有債權 云云 ，並提出借款明細、存摺封面影本、還款明細、貸款明細台北富邦銀行帳戶歷史交易明細表、被告施雲騰之活期儲蓄存款帳戶封面及內頁影本、通訊軟體對話紀錄翻拍資料等為證（見本院卷第103頁至第181頁）。惟查，上開被告施雲騰是否對被告謝檜營存有債權、又債權是否為500萬元一節，被告二人雖提出上開貸款、資金轉帳之事實，惟被告二人為岳父與女婿之關係，有訴外人 謝莉婷 之戶籍資料存卷可參（見本院卷第176頁），渠等二人間匯款之原因有多種，非宥限於借款一途；又被告施雲騰之貸款資料僅可證明施雲騰確實曾向銀行貸款，而貸得之款項如何使用並無法得知，實難認為被告間有借款之交付。是被告二人所提前引各項帳戶之封面及內頁明細僅可證明被告謝檜營與被告施雲騰間曾互有金錢之往來，惟衡金錢之往來原因具有多樣，尚非得據此推論被告二人間存有借貸關係，縱認確實存有消費借貸之債權債務關係，亦無法證明即係如附表所示不動產設定之500萬元抵押權所擔保之500萬元該筆債權。末查，被告二人復未能積極提出具體證據證明系爭抵押權所擔保之500萬元債權存在，依上開說明，即應認系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在。是原告請求確認被告二人間就附表所示於103年1月24日所為抵押權設定擔保金額500萬元抵押權之債權不存在，即屬有據，應予准許。
㈤本件被告謝檜營就如附表所示不動產設定系爭抵押權所擔保
之債權存在，無法舉證證明之，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。是原告之債務人即被告謝檜營自得依民法第767條第1項規定，請求被告施雲騰塗銷抵押權登記，又因被告施雲騰有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告謝檜營之債權，自得依民法第242條規定，代位請求被告二人塗銷如附表所示不動產之系爭抵押權登記，洵屬有據。
四、從而，原告依第767條第1項規定，訴請確認被告謝檜營、施雲騰間如附表所示不動產抵押權設定擔保之債權不存在及代位請求被告二人應塗銷如附表所示不動產之抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國107年12月28日
民事第一庭法官張詠惠附表：土地標示┌──┬──────┬───┬───┬──┬──────┬───────┐│編號│土地坐落│地段│地號│地目│面積│權利範圍│││││││（平方公尺）││├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───────┤│1│桃園市楊梅區│ 豐野 │309│田│2529.75│5040分之250│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───────┤│2│桃園市楊梅區│豐野│558│林│2445.19│5040分之880│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───────┤│3│桃園市楊梅區│豐野│559│旱│1577.39│5040分之640│├──┼──────┼───┼───┼──┼──────┼───────┤│4│桃園市楊梅區│豐野│560│旱│424.09│5040分之640│└──┴──────┴───┴───┴──┴──────┴───────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月28日
書記官蔡佳芳