裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第494號刑事判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第494號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李冠和選任辯護人彭大勇律師
郭栢浚律師 林士龍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2640號），本院判決如下：
主文李冠和販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事實
一、李冠和明知愷他命（ketamine）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone，起訴書誤載為3,4-亞甲基雙氣苯基乙基胺戊酮）及甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone，MPD）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣或持有，竟為賺取生活費，基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國107年1月5日某時許，在臺南市麻豆區「巨象網咖」內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿胖 」之成年男子，以新臺幣（下同）11,000元之代價，購買如附表編號1至3所示之第三級毒品後，再於同年月17日晚上10時45分許，以匿名「 阿愣 」在WeChat微信通訊軟體上之「南部效率支援」群組內，刊登「優質鄉下姑娘回娘家，麻豆、善化、學甲、佳里，支援隨傳隨到，保障滿台坐足，歡迎洽詢」之廣告，預定以每公克1,400元之價格出售愷他命、每包（顆）300元之價格出售咖啡包及膠囊。嗣經員警於網路查察時發現其行為可疑，遂以暱名「香君」與李冠和連繫，約定於同月18日下午5時許，在臺南市善化區善化消防隊旁公有停車場內交易，李冠和依約前來，經員警表明身分後，當場扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局移送臺灣臺南地方法院檢察署（現已改制為臺灣臺南地方檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人就本判決所引用之下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（本院卷第56頁），且本院審酌該證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告李冠和於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第4至7頁、偵一卷第15至17頁、本院卷第55、103頁），並有嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及自願受搜索同意書各1紙（警卷第17至23頁）、暱稱「阿愣」之人於WeChat通訊軟體通訊內容影本1份（警卷第31至34頁）及扣押物照片12張（警卷第35至40頁）等件在卷可稽。又於107年1月18日下午5時許，被告在臺南市善化區善化消防隊旁公有停車場內為警緝獲，並扣得如附表編號1至7所示之物，而扣案如附表編號1所示之白色結晶粉末7包，送驗鑑定確均含有第三級毒品愷他命，檢驗前淨重依序分別為0.941公克、0.916公克、0.924公克、0.916公克、0.933公克、0.912公克及0.808公克，檢驗後淨重依序分別為0.931公克、0.906公克、0.914公克、0.906公克、0.923公克、0.902公克及0.798公克；扣案如附表編號2所示之黑色咖啡包2包，送驗鑑定確均含有第三級毒品4-methyl-α-ethylaminopentiophenone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，檢驗前淨重依序分別為5.100公克、5.986公克，檢驗後淨重依序分別為4.600公克、5.486公克；扣案如附表編號3所示之白色膠囊8顆，送驗鑑定確均含有第三級毒品4-methyl-α-ethylaminopentiophenone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及甲苯基甲胺戊酮成分，取1/2顆檢驗，檢驗前毛重3.
098公克、檢驗後毛重2.964公克等情，亦有高雄市立凱旋醫院107年3月21日高市凱醫驗字第51981號濫用藥物成品檢驗鑑定書3紙在卷為憑（偵一卷第35至39頁），且為被告所是認，綜上事證，足見被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採為認定其犯罪事實之憑據。再者，政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第三級毒品愷他命、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及甲苯基甲胺戊酮，屬價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同。而被告李冠和於偵查及本院審理時均自承：因計程車生意較差、伊打算販賣毒品賺取外快，欲以每公克1,400元之價格出售愷他命、每包（顆）300元之價格出售咖啡包及膠囊予他人施用等語（偵一卷第16至17頁、本院卷第102至103頁），若被告無販賣第三級毒品情事，被告如何將其以「公克」或「包」、「顆」為販賣單位，每公克賣1,400元、每包（顆）賣300元等販賣細節供陳若詳？顯見被告本件購入第三級毒品確係出於販賣營利之意圖無誤，被告主觀上確有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為基本事實；其區別標準在於：取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。
行為人意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪。基於販入以外之其他原因而持有（如為了施用而購入毒品），持有中另出於營利意圖而欲將毒品賣出，惟尚未賣出即為警查獲，則屬意圖販賣而持有毒品罪。而販賣毒品行為完成與否，以毒品是否交付作為既、未遂的標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告既係出於營利意圖而販入第三級毒品，尚未賣出即為警查獲，核被告李冠和所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本件起訴法條，原記載為毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟依前揭最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨，被告既自陳本件購入第三級毒品原係出於販賣意圖，即非出於販賣以外之原因而之持有之情形，依法自難論以意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟其起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販入後賣出前持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）加重減輕事由：⒈未遂減輕部分：
被告意圖營利而販入上開毒品，即為販賣罪之著手，其已著手販賣第三級毒品之犯罪行為實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之。查本件被告李冠和就所犯意圖營利而販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理時均坦認不諱，此有被告之警詢、偵訊及本院審理筆錄在卷可參（警卷第4至7頁、偵一卷第15至17頁、本院卷第55、103頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊被告李冠和就上開犯行，有前揭刑之減輕事由，爰依法先減再遞減之。
（三）爰審酌被告李冠和明知毒品戕害人身心至深且鉅，竟罔顧他人健康，意圖牟利而販賣第三級毒品予不特定人，造成毒品擴散危害社會且戕害國人身心健康，足生使他人遭受毒品禍害風險之社會潛在危害，然慮及本件扣案之第三級毒品尚未流入市面，無實際毒害他人情事發生；兼衡被告犯後坦承犯行，深感悔悟，態度良好；並考量被告高中肄業之教育程度、目前從事計程車業、月收入約4至5萬元、未婚無子女、家庭經濟狀況為小康（警卷第1頁、本院卷第103頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。
三、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。經查，被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其素行尚稱良好，考量被告僅因一時失慮而觸犯刑章，且其於本案發生後，坦承犯行不諱，諒被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞；參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第
1項第2款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
四、沒收部分：
（一）查刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照。復查毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105年5月27日修正，且依同條例第36條之規定，該等修正之條文，自105年7月
1日施行，復因刑法施行法第10條之3第2項於同次修正為「『一百零五年七月一日前施行』之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，排除刑法關於沒收規定於修正後毒品危害防制條例第18條、第19條有規定者之適用，是本案之沒收，自應依修正後毒品危害防制條例第18條、第19條之規定沒收之，如該等法條未加以明文者，仍應回歸刑法第五章之一關於沒收規定之適用。
（二）又鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院100年度第3次刑事庭會議、101年度台上字第894號判決意旨可資參照），依刑法第38條第1項之規定沒收之。
（三）查扣案如附表編號1所示之愷他命7包、如附表編號2所示之黑色咖啡包2包、如附表編號3所示之白色膠囊8顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，均檢出含第三級毒品成分（詳如附表編號1至3所示），此有前揭該院107年3月21日高市凱醫驗字第51981號濫用藥物成品檢驗鑑定書3紙在卷足稽（偵一卷第35至39頁），且均為被告販賣未遂所查獲之第三級毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收；又毒品外包裝袋部分，難與毒品完全析離，且無析離實益及必要，併與上開第三級毒品宣告沒收之。
（四）扣案如附表編號4所示之蘋果牌IPHONE行動電話1支、編號5所示門號0000000000號SIN卡1張，均為被告所有，供其聯絡販毒之用，此據被告於偵查及本院審理中供認在卷足稽（偵一卷第16頁、本院卷第58頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
（五）至扣案如附表編號6所示之HTC牌行動電話1支、編號7所示之門號0000000000號SIM卡1張，固屬被告所有，惟均與本案犯行無關，業據被告供陳明確（偵一卷第16頁、本院卷第58頁），爰不予宣告沒收。另被告販賣第三級毒品未遂而無所得，故毋庸依刑法第38條之1宣告沒收，附此敘明。
（六）末按，刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第
2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官薛水生提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中華民國107年6月29日
刑事第七庭審判長法官周紹武
法官陳振謙法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃得勝中華民國107年7月5日┌──────────────────────────────────────────┐│附表：107年度訴字第494號│├──┬─────────┬───┬────────────────┬────────┤│編號│扣案物品名稱/數量│所有人│備註│沒收│││││││├──┼─────────┼───┼────────────────┼────────┤│1│白色結晶粉末7包│李冠和│1.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.941│均依刑法第38條第│││（均含愷他命成分）││公克、檢驗後淨重0.931公克│1項規定，宣告沒│││││2.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.916│收。│││││公克、檢驗後淨重0.905公克││││││3.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.924││││││公克、檢驗後淨重0.914公克││││││4.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.916││││││公克、檢驗後淨重0.906公克││││││5.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.933││││││公克、檢驗後淨重0.923公克││││││6.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.912││││││公克、檢驗後淨重0.902公克││││││7.白色結晶粉末，檢驗前淨重0.808││││││公克、檢驗後淨重0.798公克││├──┼─────────┤├────────────────┤││2│黑色咖啡包2包││1.黑色咖啡包，檢驗前淨重5.100公││││（均含4-methyl-α││克，檢驗後淨重4.600公克││││-ethylaminopentiop││2.黑色咖啡包，檢驗前淨重5.986公││││henone、3,4-亞甲基││克，檢驗後淨重5.486公克││││雙氧苯基乙基胺戊酮││││││成分）││││││││││├──┼─────────┤├────────────────┤││3│白色膠囊8顆││檢驗前毛重3.098公克，檢驗後毛重││││（均含4-methyl-α││2.964公克││││-ethylaminopentiop││││││henone、3,4-亞甲基││││││雙氧苯基乙基胺戊酮││││││及甲苯基甲胺戊酮成││││││分）││││├──┼─────────┤├────────────────┼────────┤│4│蘋果牌IPHONE行動電││均供被告聯絡販毒之用。│均依毒品危害防制│││話1支│││條例第19條第1項│├──┼─────────┤││規定，宣告沒收。││5│門號0000000000號SI││││││M卡1張││││├──┼─────────┤├────────────────┼────────┤│6│HTC牌行動電話1支││俱與本案犯行無關。│不予宣告沒收。│├──┼─────────┤││││7│門號0000000000號SI││││││M卡1張││││└──┴─────────┴───┴────────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。