裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1636號刑事判決
裁判日期：民國91年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一六三六號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人鄭和傑律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一○四○號中華民國九十年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署年度偵字第九一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年，扣案海洛因共貳小包（淨重壹點伍柒公克）沒收併銷燬之，裝置毒品之包裝袋（包裝重０點四六公克）及販賣毒品所得新台幣肆萬元均沒收，販賣毒品所得新台幣肆萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於概括犯意，連續自民國九十年七月初某日，以其所有0000000000號及0000000000號行動電話為聯絡工具，約定購買數量、價錢、交易時間、地點後在台南市○○路○段綜合農產品批發市場對面之「百立文具廣場」前，以每次新臺幣（下同）八千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 黃國泰 施用（黃國泰施用部分另案偵辦），共達五次之多，得款四萬元。嗣黃國泰為配合警方查緝甲○○，乃於九十年八月九日晚上九時許，以0000000000號行動電話，向甲○○佯稱欲購買第一級毒品海洛因，並約定於同日晚上十時，在上開「百立文具廣場」前交易，甲○○委由不知情之 劉萬信 （經不起訴處分）於同日晚上十時許，攜帶二小包海洛因（毛重二公克）至上開「百立文具廣場」欲販賣予黃國泰時，為警當場查獲，並扣得海洛因二小包（淨重一點五七公克、包裝重０點四六公克），經警循線查獲甲○○。
二、案經台南縣警察局學甲分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告固坦承於上開時地要劉萬信交付二包海洛因予黃國泰一事，惟矢口否認有販賣海洛因予 楊明輝 之犯行，辯稱：海洛因是伊與黃國泰一起向「 阿宏 」買的，打行動電話0000000000號及0000000000，一共買了五次，一次買八千元，可以買一錢重，一人出四千元，有時黃國泰出五千元，伊就出三千元，有時伊出五千元，他出三千元，沒有轉賣他，因二人一起買比較便宜云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據被告甲○○於警訊時供承：我是一個月前開始賣毒品海洛因給黃國泰，最後一次是九日下午二十二時，黃國泰每次要毒品都打我的行動電話，我再依其所需要之價錢、數量向綽號「阿宏」購買，從中分得少許毒品，自行施打，每次購買一至八千元等語不諱，核與證人黃國泰、劉萬信於警訊中證述之情節相符，足見上情非虛。
（二）至被告於偵審中雖翻異前供，改謂與黃國泰合買云云，惟經原審當庭隔離訊問結果，證人黃國泰稱：被告嫁給我的朋友而認識，我從他弟弟那裡知道他有在吸毒，我毒品來源只和甲○○買，我不曾和別人買過，係以行動電話0000000000、0000000000號與被告聯絡，大部分約在果菜市場交貨，第二次及第三次都是怡安路批發市場對面的廣場，第一次地點我忘記了，買過很多次，我七月開始就向甲○○買八千元的毒品，均是事先向甲○○說買多少錢的毒品，未曾表明說要合買等詞，又證人黃國泰既認識許久，且雙方又無嫌隙，此經被告供 陳在卷 ，堪認其證述可採。參以證人黃國泰係為配合警方查緝被告，而與被告聯絡購買毒品事宜後，由被告委由證人劉萬信攜帶毒品前來交易而為警當場查獲等情，足認被告確有販賣海洛因之犯行。
（三）此外，並有被告被查獲當日交付予證人黃國泰之海洛因粉末二包（驗後重一點五七公克）等物扣案可資佐證，上揭粉末經送檢驗，確為海洛因成分，有法務部調查局九十年九月十二日（九十）陸字第九０一七九０九０號檢驗通知書一紙存卷可憑。顯係供被告販賣海洛因所用，允無庸疑。
（四）未按，目前政府有鑑於毒品危害社會及國民健康甚鉅，因之查緝甚嚴，苟被告無從中賺取差價牟利，其縱係至愚亦無甘冒嚴刑峻罰及被查獲之風險，將上開海洛因供人無償吸用之理？況被告於警訊中坦承「從中分得少許毒品，自行施打」等情，益徵被告有營利之意圖甚明。故被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，參互印證，本件事證甚為明確，其犯行應堪認定。
三、按海洛因係第一級毒品，為毒品危害防治第二條第二項第一款所明定。被告販賣毒品海洛因，所為係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告（最後乙次）非法販賣海洛因予黃國泰部分，雖係 黃某 配合警方辦案而為，難認黃某有購買之真意，惟如前述，被告販入海洛因除供己之用外，尚供其出售之用，則其於販入時即具有販出之營利意圖至明，而所謂販賣並不以販入及販出二者兼具為要件，苟有其中之一即屬既遂，是被告此部分仍應以海洛因既遂論罪，併此敍明。又公訴人雖認被告與劉萬信為共犯關係，然劉萬信之部分業經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官不起訴處分，此有該署九十年度平處（一）字第一三六號不起訴處分書一只附卷足參，二人應非共犯，附此敘明。被告先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一販賣既遂罪，惟其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，併此敘明。
四、原審因認被告該部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查原判決認被告販賣毒品所得財物為現金新台幣四萬元，並非金錢以外之其他財物，則無法沒收時，僅應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。乃原判決一併宣告被告販毒所得財物四萬元，如無法沒收時應追徵其價額，顯有適用法則不當之違誤。毒品危害防治條例第十八條第一項「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」該項規定，必以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始有其適用，此觀上開條文之規定自明。至若為供販賣毒品而用以裝置毒品之包裝袋，則為供販賣毒品犯罪所用之物，應依同條例第十九條規定沒收。原審判決將被告用以裝置毒品海洛因之包裝袋，併依上開條例第十八條之規定宣告沒收銷燬，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。又查被告罹此次犯行，而其每次數量及金額均不多，且販賣之對象亦僅一人，縱依法定最低刑予以宣告，猶嫌過重，犯罪情狀應可憫恕，依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告所犯販賣毒品之罪，殘害他人身心健康至鉅量刑本不宜從輕，然念其犯罪動機、目的均貪圖小利且販賣手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾年，並認期犯罪有褫奪公權之必要，故依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權八年，以昭炯戒。
五、扣案之海洛因二小包（淨重一點五七公克、包裝重０點四六公克），係查獲之毒品，依毒品危害防治條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之，至包裝袋（重０點四六公克）為供販賣毒品犯罪所用之物，應依同條例第十九條規定沒收。。又被告共販賣安非他命五次，每次販賣之價額為八千元（以被告之供述額為準），販賣所得之共計四萬元，依毒品危害防制條第十九條之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防治條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十一年一月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官蔡崇義法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官余素美中華民國九十一年一月二十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。