裁判字號：臺灣新北地方法院103年聲字第4746號刑事裁定
裁判日期：民國103年10月24日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定103年度聲字第4746號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人游又丞上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第2736號），本院裁定如下：
主文游又丞因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人游又丞因毒品危害防制條例案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人為附表編號1所示之罪之行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月
23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自
102年1月25日起施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，然修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰（即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑），故比較修正前後之規定，新法較有利於受刑人，應適用新法。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條、第53條分別定有明文。再按更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部性界限有違，難認適法，最高法院
93年度臺非字第192號裁定參照；且刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院103年第14次刑事庭會議決議意旨參照。再按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢，最高法院93年度台非字第298號裁判參照。另數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載，並經司法院釋字第144號解釋在案。
四、經查，受刑人 游又丞犯 如附表所示各罪，經臺灣高等法院、臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（附表編號5、6之偵查案號應增列「102年度毒偵字第3897號」、編號5、6之備註欄應增列「編號5、6之罪經本院以102年度審易字第105號判決定應執行有期徒刑11月」）。又受刑人所犯如附表編號1至3之罪，雖已執行完畢，惟揆諸上開規定及說明，仍得與附表編號4至7之罪所處之刑，合併定其應執行刑，又本件受刑人分別犯如附表編號1至3、5、6所載得易科罰金之罪與如附表編號4、7所載不得易科罰金之罪，揆諸上開說明，固屬新修正刑法第50條第1項但書第1款所示不得併合處罰之情形，然因受刑人於103年10月2日已向檢察官聲請定應執行刑，有受刑人出具之定刑聲請切結書在卷可佐，參照同條第2項規定，自仍應准予併合處罰，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯附表編號1至3所示之罪經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2096號裁定定應執行有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，編號5、6所示之罪經本院以102年度審易字第105號判決定應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，揆諸上開說明，本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法定之外部性界限，即不得重於附表編號1至7所示宣告刑欄之總和，亦應受內部性界限之拘束，即不得重於附表編號1至7所定之執行刑加計之總和。如附表編號1至3、5、6雖屬得易科罰金之刑，然因與如附表編號4、7所示不得易科罰金之刑，併合處罰，故無再諭知易科罰金折算標準之必要。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條笫2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年10月24日
刑事第一庭法官宋家瑋上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官陳慧津中華民國103年10月28日