裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第167號刑事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第167號公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○
之3共同選任辯護人 陳慧芬 律師
陳怡成 律師上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第6558號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○在台中市○○區○○路三段49號，經營「大魯閣棒球打擊場」，被告丙○○在該處擔任店長負責處理該店之業務，2人均明知未依電子遊戲場管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊藝場業，自民國94年4月初起，設置電子遊戲機「射擊高手」2台，經營電動遊藝場業務，嗣於94年4月6日21時許，為警當場查獲，並扣得電子遊戲機具2台，因認被告2人違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人以被告2人涉嫌違反電子遊戲場業管理條例，無非以扣案之電子遊戲機台2台，及經濟部94年9月30日函文認定「電視遊戲機另行加設機殼，若遊戲內容與本部所評鑑通過之電子遊戲機相符，即屬電子遊戲機」資為論據。訊據被告甲○○固坦承雇用丙○○擔任店長，在其經營之「大魯閣棒球打擊場」擺設扣案機台，且並未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：該機台並非電子遊戲場業管理條例所規範之機台，向丁○○經營之「仙友企業有限公司」購買扣案機台時，丁○○除告知上開機台並非電子遊戲場業管理條例第4條所規定之電子遊戲機外，還出示經濟部解釋函令等語；被告丙○○則辯稱：剛由職棒轉換跑道，於94年4月1日甫任職，大魯閣棒球打擊場係正派經營之場所，並無不法等語。選任辯護人則為被告2人辯護稱：⑴本件臨檢不符合臨檢之程序要件，因此扣押機台無證據能力。⑵經濟部就上開機台所為之函示不符合刑事訴訟法第206條之規定，不屬鑑定報告，應無證據能力。⑶經濟部商業司在本案發生前，對於電視遊戲器外接框體均未認為屬於電子遊戲場業所規範之電子遊戲機，係於本案後始變動見解，對被告而言欠缺期待可能性等語。
四、程序部分（關於證據能力之判斷）：㈠扣案之機台2台應無證據能力：
⑴按警察勤務條例第11條第3款規定「臨檢係警察於公共場所
或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，是臨檢為警察對人或場所涉及現在或過去之某些犯行產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害之發生，而在公共場所或指定之場所對人民加以攔阻（並不等於逮捕）、盤詰（並不等於訊問）、檢查（並不等於搜索）之執行勤務方式。然若於臨檢過程中，發現可疑為犯罪之工具、證據等資料，仍不得以搜索之方式扣押該等物品。關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之我國，例外得無令狀之搜索，必須符合附帶搜索（刑事訴訟法第130條「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」）、緊急搜索（刑事訴訟法第131條「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：
一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「逕行搜索」；第131條第2項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」）、同意搜索（刑事訴訟法第131條之1「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」）之要件，始能謂為合法之搜索。⑵查本件員警係因執行正心專案而於94年4月6日至「大魯閣棒
球打擊場」執行臨檢，發現上開「射擊高手」遊戲機台2台時，要求在場之被告丙○○出示得以經營電子遊戲場業之營利事業登記證，被告丙○○無法出示而遭員警以現行犯逮捕後，依刑事訴訟法規定「附帶搜索」、「附帶扣押」之程序扣得系爭「射擊高手」遊戲機台2台等情，業據證人乙○○即現場值勤員警於本院證述明確，並有扣押筆錄及逮捕通知書在卷可稽，然依逮捕通知書及扣押筆錄記載，員警係於當日23時逮捕被告丙○○，卻於當日21時10分即進行扣押，顯不符合上開附帶搜索之要件（附帶搜索係應先逮捕犯罪嫌疑人後始就其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及立即可觸及之處所為搜索），且本件於搜索後亦無陳報法院，核非合於同意搜索、附帶搜索或緊急搜索之要件，是證人乙○○等員警所為搜索、扣押之行為，與上開法定程序有所違背。
⑶再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158條之4所明定。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」（最高法院92年度台上字第2574號刑事判決可資參照）。準此，扣案機台2台係違背刑事訴訟程序而取得證據，於審酌就本件查獲情形、經過，並無急迫或不得已之情形，非不能先由員警依法定程序向法院聲請搜索票，且不妨礙發現該機台；執行扣押之時間依扣押筆錄之記載達40分鐘（21時10分至21時50分），侵害被告自由權之時間難認短暫；縱屬有罪，被告所犯亦屬最重本刑1年以下有期徒刑之罪，犯罪所生損害並非巨大等情，並斟酌人權保障與公共利益之均衡維護，本院認扣案遊戲機台2台係違背法定程序所取，不具有證據能力。
㈡經濟部94年5月18日經商字第09402066330號函、該部94年7
月21日經商字第09402096200號函、該部95年4月4日經商字第09502050820號函均不具證據能力：
⑴按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑
事訴訟法第206條第1項定有明文。又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中。若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度台上字第6562號判決意旨參照）。
⑵經濟部雖依電子遊戲場業管理條例第2條規定為該條例之主
管機關，就是否屬於電子遊戲場業所規範之電子遊戲機有認定之權限，然上開3紙函令均僅簡略表示「依其外觀、特性，似屬益智性之電子遊戲機」，並未記載鑑定之依據及經過，上開函文難認屬於刑事訴訟法第206條所規定之鑑定報告，而係屬於被告以外之人，即經濟部主管人員於本件審判外所為之書面陳述，應屬於傳聞證據。又因該傳聞證據經辯護人於本院調查證據時表示無證據能力之異議，不符合刑事訴訟法第159條之5規定因同意而得為證據之情況，故不具證據能力。
五、實體部分：㈠犯罪之成立，不僅須行為具備構成要件事實該當性，更須行
為具備違法性及有責性，而電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業」，係以行為人知其所經營者為「電子遊戲場業」卻未依法辦理營利事業登記證為要件，倘行為人欠缺上開犯罪故意，即無從成立上述犯罪。又所謂犯罪故意要件應包含：⑴犯罪構成事實之認識。⑵犯罪構成事實發生之意欲。⑶違法性之認識，此所謂違法性乃指違反一般規範或條理，即違法性之抽象意識或認知，而非對於具體法規條文違反之認識。換言之，違法性之意識指自己行為為法所不容許之認識或其認識可能性，而非對於刑罰法規本身內容之認識。刑法第16條規定「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」係明示對於具體法規之知或不知，不影響故意之成立，非謂故意之成立，連違反一般規範之意識，亦無必要。⑷須有期待可能性。如欠缺其中任一要件者，即無從成立犯罪之故意。
㈡本件扣案機台係將家用電子遊戲機playstation或xbox與29
吋家用電視結合後輔以投幣裝置，再加裝框架組合而成，業據證人即仙友企業有限公司負責人丁○○證述綦詳，並有扣案機台組裝模型圖在卷可參，而主管機關經濟部對於電視遊戲機加裝投幣裝置是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之「電子遊戲機」先後有下列函示：
⑴87年12月15日經（87）商字第87230189號函「以電視遊戲器
及遊戲卡匣供人遊戲之方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為「J799990其他娛樂業」。
⑵89年5月19日經（89）商字第89013494號函「按其他娛樂
業非屬電子遊戲場業。其他娛樂業所訂3種營業所提供之遊戲軟體，部分甚或未經國內廠商代理進口，而係由個人至國外網站下載而得，此與『電子遊戲場業管理條例』規範電子遊戲場業之管理在於營業分級與機具分類及評鑑、查驗貼證自有不同，故不宜將之視為相同行業」。
⑶89年10月20日經（89）商字第89229579號函「針對業者利用
電視遊戲器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）從事營業之行為提案討論，經決議為非屬電子遊藝場業」。
⑷91年3月19日經商7字第09102048850號函「設置電視遊戲器
（如playstation、Gamecube等）附設投幣裝置供人遊戲娛樂之營業，是項業務應登記『J799990其他娛樂業』」。
⑸92年8月29日經商字第09202176780號函「另設置電視遊樂器
附設投幣裝置供人遊戲娛樂之業務，係屬所營事業『J701020遊樂園業』範疇，本部商業司91年3月19日經商7字第09102048850號函釋，不再援用」。
⑹92年11月13日經商字第09202233550號函「設置一般家用電
視遊樂器，供不特定人遊戲娛樂，其所營事業應登記為『遊樂園業』」。依據上開函令內容，經濟部迄92年11月13日，就電視遊戲器附設投幣裝置之機台，仍認非屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之「電子遊戲機」。惟經檢察官就本案扣案機台發函詢問經濟部是否應適用電子遊戲場業管理條例規定時，該部以94年5月18日經商字第09402066330號函覆稱「依貴署檢附之機具外觀照片及說明資料所示，旨揭機具外觀型式、特性，與上述電子遊戲機定義之規定相符，應視為電子遊戲機」（見偵卷第85頁），又於95年4月24日以經商3字第09502050820號函覆本院稱「旨揭機具之外觀、特性與本部電子遊戲機評鑑委員會92年7月4日第94次評鑑為『益智類』之電子遊戲機近似」（見本院卷第78頁），是主管機關就電視遊戲器附設投幣裝置之機台是否屬電子遊戲場業管理條例第4條第1項所規定之「電子遊戲機」見解前後有所不同。而證人丁○○於本院審理中復證稱「出售時有提出經濟部之公文給他們看」等語，衡諸被告甲○○僅係向證人丁○○購買機台擺設，主管機關原就扣案機台並未認定屬電子遊戲機，是自難強求被告甲○○知悉其購得、被告丙○○知悉其擺設之機台屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，而需依法辦理營利事業登記證後始得擺放，被告2人辯以其信賴證人丁○○之說詞，而認為其等擺放之機台非屬電子遊戲機一節，當非虛妄，則被告2人之主觀認知，並無違反電子遊戲場業管理條例之犯罪故意，應可認定。
六、綜上所述，揆諸首開法條規定及說明，公訴人所提出證明被告2人有罪之扣案機台及經濟部函文均不具證據能力，無法作為認定被告2人有罪之證據，而將上開證據予以排除後，已無證據證明被告2人有公訴人所指犯行；況被告2人亦無犯罪之故意，未足以電子遊戲場業管理條例之罪責相繩。是揆之首開說明，因認被告犯罪尚屬不能證明，自應為其2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國95年6月1日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官林慧英法官陳姵君上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
中華民國95年6月1日
書記官莊金屏