裁判字號：臺灣屏東地方法院104年再易字第1號民事判決
裁判日期：民國104年06月30日
裁判案由：再審之訴
臺灣屏東地方法院民事判決104年度再易字第1號再審原告 張祝晴 訴訟代理人 柳聰賢 律師再審被告 張黃春花 上列當事人間請求返還土地事件，再審原告對於中華民國103年
8月27日本院102年度簡上字第53號確定判決提起再審之訴，本院於104年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○一年度屏簡字第四九七號、一○二年度簡上字第五三號確定判決關於命再審原告拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告於前程序第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審及前程序第一、二審（除確定部分外）訴訟費用由再審被告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本件再審原告於民國103年9月2日收受本院102年度簡上字第53號確定判決，並於103年9月24日提起本件再審之訴，並未逾30日不變期間等情，業經本院調閱前程序歷審卷宗查明屬實，其所提再審之訴，核與上開規定相符，合先敘明。
二、再審原告主張：坐落屏東縣屏東市○○○段0○段000000
0地號土地（下稱系爭土地）及其地上704建號建物即門牌號碼同市○○街○○○號2層樓房（下稱系爭建物），原均為訴外人 黃王熟 、 黃淑芬 公同共有，再審被告於74年12月17日因拍賣取得系爭土地所有權，並於同年月20日辦畢所有權移轉登記，系爭建物當時已設定典權予伊先父 張漢威 ，嗣因黃王熟、黃淑芬於典期屆滿後，經過2年，不以原典價回贖，由張漢威取得系爭建物所有權，並於93年2月4日辦畢所有權移轉登記，張漢威再將系爭建物贈與予伊，並於96年5月
4日辦畢所有權移轉登記，則依民法第876條規定，伊已輾轉取得地上權，非無權占有系爭土地。倘若不然，類推適用民法第425條之1規定，或適用修正後民法第924條之2及第838條之1規定，或依最高法院43年台上字第639號、48年台上字第1475號、57年台上字第1303號判例，伊均得主張對再審被告有租賃關係存在，則伊占有系爭土地，亦非無權占有。惟本院101年度屏簡字第497號、102年度簡上字第53號確定判決卻認伊無權占有系爭土地，判命伊拆屋還地，違反民法第876條、第425條之1、修正後第924條之2、第838條之1規定及上開判例，具有民事訴訟法第496條第
1項第1款之再審事由， 伊得 對之提起再審之訴等情，並聲明：㈠本院101年度屏簡字第497號、102年度簡上字第53號確定判決關於命再審原告拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、再審被告則以：系爭房地原均為訴外人黃王熟、黃淑芬所有，系爭土地部分，嗣經債權人即訴外人 張酉添 聲請強制執行，由伊拍定取得所有權，並於74年12月20日辦畢所有權移轉登記，黃王熟、黃淑芬雖因取得法定地上權，有權占有伊所有之系爭土地，惟張漢威依民法第923條第2項規定取得系爭建物所有權，已無正當權源占有系爭土地，嗣後再審原告再因贈與而取得系爭建物所有權，自亦無占有系爭土地之正當權源，本院101年度屏簡字第497號、102年度簡上字第53號確定判決判命再審原告拆除系爭建物，返還系爭土地於伊，並無適用法規顯有錯誤之情事等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
四、經查：再審被告於前程序第一審起訴，請求再審原告將系爭土地上之系爭建物拆除，將系爭土地（面積共53平方公尺）返還再審被告，並請求再審原告給付再審被告99,216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自101年11月1日起至返還系爭土地之日止，按年依照占用面積給付再審被告當期申報地價百分之10計算之不當得利，且陳明願供擔保，請准宣告假執行。經本院屏東簡易庭以101年度屏簡字第497號判決再審被告全部勝訴，並依職權為假執行之宣告。再審原告聲明不服，提起上訴，本院102年度簡上字第53號以系爭建物僅占用系爭土地內面積共52平方公尺之土地，且再審被告未受有相當於租金之損害，除就拆除系爭建物及返還占用系爭土地內面積52平方公尺，駁回再審原告之上訴外，關於再審被告其餘之請求，則廢棄原判決，改判再審被告在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，已告確定各事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱前程序第一、二審卷宗查明屬實。
五、本件之爭點為：㈠再審原告提起本件再審之訴，有無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由？㈡依民法第876條規定，或類推適用民法第425條之1規定，或修正後民法第
924條之2、第838條之1規定，及依上開判例，再審原告是否有占有系爭土地之正當權源？茲分別論述如下：
㈠、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。而所謂適用法規顯有錯誤，指確定判決違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者。又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第876條第1項設有明文。經查，系爭房地原均為黃王熟、黃淑芬公同共有，系爭土地於72年11月21日設定抵押權於張酉添，嗣經張酉添聲請強制執行，由再審被告拍定取得，並於74年12月20日辦畢所有權移轉登記，依民法第876條規定，系爭土地應視為有地上權之設定（詳後述），原確定判決漏未適用民法第876條規定，逕認再審原告無權占有系爭土地，判命再審原告拆除系爭建物，並返還系爭土地內面積52平方公尺之土地予再審原告，自有適用法規顯有錯誤之再審事由存在。因此，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由，應屬可採，本院自應就上開再審事由部分為前訴訟程序之再開及續行。
㈡⒈查系爭建物於58年7月7日建築完成，其坐落基地為系爭土
地，系爭房地原均為黃王熟、黃淑芬之被繼承人即其等之父 黃開元 所有，黃開元於72年11月21日將系爭土地設定抵押權於張酉添，黃開元死亡後，系爭房地為黃王熟、黃淑芬因繼承而公同共有，並於74年7月8日辦畢繼承登記，嗣經張酉添聲請本院以74年度民執字第4328號民事執行事件查封、拍賣系爭土地，由再審被告拍得，經本院74年12月17日發給權利移轉證書，由其取得其所有權，並於同年20月辦畢所有權移轉登記等情，有本院不動產權利移轉證書、異動索引表、土地登記簿可稽（見前程序一審卷第42頁，二審卷第27至43頁），則系爭土地於設定抵押權於張酉添時，系爭房地均屬於黃王熟、黃淑芬公同共有，且再審被告拍賣取得系爭土地所有權前，對於其上有黃王熟、黃淑芬公同共有之系爭建物，應有所預見，自符合民法第876條第1項法定地上權成立之要件，故黃王熟、黃淑芬就再審被告應認有地上權之存在，其等就系爭土地應已取得法定地上權。
⒉按地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更
換何人，當然得以存在，不受影響（參照最高法院18年上字第651號判例）。是以，地上權係對物之權利，存在於地上物對土地之間，與土地及地上物所有權人為無涉，且法定地上權，係為調和地上物與土地間之關係，更應與地上物有密切關係，該地上物既有法定地上權，自不因地上物所有權人變更而變更，仍應存於該地上物，始符法定地上權之立法意旨，對於以法定地上權作為占有權源之房屋而言，由於房屋不能獨立於土地而單獨存在，房屋之所有人若無法定地上權作為占有土地之權源，其僅有房屋所有權，仍無法合法使用房屋坐落之基地，該房屋將遭拆除，則其僅擁有房屋所有權，將無意義。查系爭建物前由黃開元出典於張漢威，典權期間為71年2月1日起至74年2月1日止，嗣張漢威向本院起訴，請求黃王熟、黃淑芬就系爭建物辦理設定典權登記，經本院以73年度訴字第505號判決其勝訴確定，張漢威乃依據該確定判決於74年10月9日辦畢典權登記，而黃王熟、黃淑芬則於典期屆滿後經過2年未備價回贖，由張漢威取得系爭建物所有權，並於93年2月4日辦畢所有權移轉登記，其後，其復將系爭建物贈與再審原告，於96年5月4日辦畢所有權移轉登記，而由再審原告取得所有權等情，有建物登記謄本、異動索引表、建築改良登記簿謄本、本院81年度訴字第
130號及臺灣高等法院高雄分院81年度上易字第33號判決可憑（見前程序一審卷第13頁、二審卷第29、30、41至43、96至108頁），可見再審原告係自張漢威及其前手黃王熟、黃淑芬輾轉受讓取得系爭建物，但系爭建物因拍賣對於系爭土地有法定地上權存在，其後系爭建物雖因轉讓而異其所有人，若謂其法定地上權未移轉於後手，輾轉受讓系爭建物之人與因拍定取得系爭土地所有權之再審被告即無合法之利用關係存在，系爭建物恐有遭拆除之可能，對於系爭建物所有權之保障，及該建物之社會經濟利益顯有嚴重衝擊，此等情形，實與民法第876條立法所要保護之社會事實相違，故為維護建築物之存續，並避免建築物對土地利用關係之複雜化，且使建築物所有人與土地所有人間之權利義務互有依循，應認再審原告因贈與而取得系爭建物所有權時，該法定地上權亦一併移轉於再審原告，否則土地所有人無異僅因其上房屋異其所有人，即可免其提供土地之義務，對於地上建物恐有保護不周之虞。依上所述，再審原告對於系爭土地有法定地上權，應非無權占有系爭土地，則再審被告訴請再審原告將系爭建物拆除，並將占用之土地返還再審被告，於法自屬無據，應予駁回。再審原告既毋庸拆除系爭建物，並返還占用之土地予再審被告，則再審原告另以民法第876條、第425條之1、修正後民法第924條之2、第838條之1規定及上開判例意旨，主張其有權占有系爭土地部分，即無再加贅述之必要，併予敘明。
六、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，請求判決：㈠本院
101年度屏簡字第497號、102年度簡上字第53號確定判決關於命再審原告拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，為有理由。應由本院將前開確定判決關此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月30日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官陳威宏法官謝濰仲右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國104年6月30日
書記官邱淑婷