裁判字號：臺灣高等法院92年再字第5號民事判決
裁判日期：民國92年12月23日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十二年度再字第五號
再審原告甲○○訴訟代理人 陳鄭權 律師再審被告乙○○訴訟代理人 王年柿 律師右當事人間因履行契約事件，再審原告對於中華民國九十一年九月十七日本院九十年度上更㈠字第三○九號確定判決，提起再審之訴及追加再審之訴，經本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴及追加再審之訴均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、程序方面：㈠按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人
得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。本件再審原告前就本院九十年度上更㈠字第三○九號所為判決（下稱原確定判決），以有違背法令為由，提起第三審上訴，經最高法院以再審原告未就原確定判決如何違背法令為具體之指摘，而認上訴為不合法，於民國九十一年十二月十三日以九十一年度台上字第二五一四號裁定駁回再審原告之上訴，並未為實體審判，有該裁定正本在卷可按（見本院卷四二、四三頁）。是再審原告依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無四百九十六條第一項但書規定之適用。
㈡按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算
，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」，修正前民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。查再審原告就原確定判決聲明不服提起上訴，經最高法院九十一年十二月十三日裁定駁回再審原告之上訴後確定，再審原告於同年月三十一日收受該裁定書，此有卷附送達證書在卷可稽（見最高法院九十一年度台上字第二五一四號卷），是再審原告於九十二年一月十五日以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之事由，提起本件再審之訴，符合三十日之不變期間規定。
㈢再審原告提起再審之訴後，嗣於九十二年八月十一日發現桃園縣○○鄉○○○
段大埔小段第五五五、五七四、五七五地號（下稱五五五地號、五七四地號、五七五地號）三筆人工土地登記謄本（按即舊土地登記謄本），係在原確定判決之訴訟程序（下稱本院前審訴訟程序）言詞辯論終結前已存在之證物，而不知使用，現再審原告始知悉有此證物，且經斟酌可受較有利益之裁判，爰於九十二年八月十九日以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審事由，追加再審之訴等語。查再審原告於九十二年八月十一日始發現五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆舊土地登記謄本之證物，此有卷附該三件舊土地登記謄本並載明申請核發日期為九十二年八月十一日在卷可稽（見本院卷第八七至九五頁）。是再審原告主張於九十二年八月十一日始知悉之事實，尚堪採信，則再審原告於知悉後三十日不變期間內追加再審之訴，應認符合上開三十日不變期間之規定。
㈣按「除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定
。」、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有左列各款情事之一者不在此限：...請求之基礎事實同一者，...」，民事訴訟法第五百零五條、第四百六十四條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。查本件再審原告基於原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項適用法規顯有錯誤之事由，提起再審之訴，而原確定判決主要爭執之點在於兩造與其餘兄弟共六人，於五十九年間分產時，分產表上所記載之「本厝地」，究是否包含五五五地號、五七五地號之土地。再審原告主張原確定判決認定五十九年之分產表之「本厝地」，並不包含五五五地號、五七五地號之土地，而有適用法規顯有錯誤，提起再審之訴後，嗣再審原告於九十二年八月十一日始發現五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆舊土地登記謄本之新證物，主張足以證明五十九年之分產表上之「本厝地」，並不包含五五五地號、五七五地號之土地，而可得受較有利益之裁判。足見，再審原告追加再審之訴，基本事實均係在於五十九年之分產表之「本厝地」，是否包含五五五地號、五七五地號土地之同一基本事實，且兩造於前審訴訟程序中，本即就該事實為爭執，並無妨礙訴訟終結及再審被告之防禦，本院爰准予再審原告以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之事由（訴訟標的），追加再審之訴。
二、再審原告主張：原確定判決有未適用民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條第一項、第三項，民法第三百三十四條第一項、第七百五十八條、第七百六十條及土地法第四十三條，及違背最高法院七十六年度台上字第七二八號及七十年度台上字第二００七號判例，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴；又發現未經斟酌之證物（舊土地登記謄本），經斟酌可受較有利益之裁判，依同條項第十三款規定之再審理由，追加再審之訴等語，併為聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）一百七十二萬三千五百八十三元，及自八十七年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、再審被告則以：原確定判決並無再審原告主張之再審事由，且兩造分家係由 黃水木 於五十九年間製作分產表，分產表係依據農地重劃新分配之土地對造清冊所列，該對造清冊已列載有五七四地號，再審原告主張六十年七月始有該等地號，尚有誤會；農地重劃後，農路及水路均同時完成，別無其他農路存在，再審原告主張分產表有一部分為農路用地，並無此事實等語，併為答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明（最高法院六十年度台再字第一七０號判例意旨參照）。且確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸（大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。又同條款所謂適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之事由部分：
㈠再審原告主張：再審原告與再審被告為親兄弟，於五十九年分產時，兩造父親黃
阿傳即已將五五五地號、五七四地號、五七五地號土地列為分產之標的物（即本厝地），經過抽籤後，依籤號分給再審原告及另一兄弟 黃六德 二人共有，再審原告並於六十二年初以十三萬五千元向黃六德購買，黃六德抽籤所分得之五五五地號、五七四地號、五七五地號土地之所有權，而原確定判決竟認定五十九年分產時之「本厝地」，僅指五七四地號土地而已，另五七五地號及五五五地號土地，則不屬於分產範圍。但證人黃水木既已證稱：「當時分財產的土地是我父親和他兄弟的財產，有一部分有分，有一部分沒有分，當時分的是我們住的部分，我們「（問：五十九年分財產時，紀錄是否係你寫的？）是我寫的」等情，足證再審原告提出之分產表確係真實，且大園鄉之田地均有分產，並無「單業有分，共業沒分」之約定存在，而證人黃六德則證稱：五五五地號、五七五地號土地是再審原告及黃六德二人共有等情，嗣發現說溜嘴而急忙改稱附和再審被告之說詞。原確定判決未將證人黃六德前後不一之證言排除，反而認定「尚堪信為實在」，而推定五五五地號、五七五地號土地為六兄弟共有，已非單純自由心證之範籌，明顯違背經驗法則，原確定判決對此有利於再審原告並足以影響判決之證據，既未加以斟酌，亦未說明未採信之理由，顯有不適用民事訴訟法第二百二十二條規定之錯誤，而有再審之事由等語。經查：
⑴按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事
實之真偽。但別有規定者，不在此限。」、「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」、「得心證之理由，應記明於判決。」，民事訴訟法第二百二十二條第一、三、四項（第二項規定與此無涉，不另贅述。）固有明文規定。
⑵證人黃水木證稱：「當時分財產的土地是我父親和他兄弟的財產，有一部分有
分，有一部分沒有分，當時分的是我們住的部分，我們住的地方是大園鄉，其他的地方沒有分，當時是說沒有分的部分以後再分。」（見台灣桃園地方法院八十七年度易字第四二二號刑事卷『下稱刑事卷』第二五頁），依此證言而論，證人黃水木並未證明大園鄉之土地，全部屬於五十九年分產之範圍，更未證述單業、共業有無分產之事實，反而係證明：伊父親生前，共有土地沒有分，單獨的有分等語（見刑事卷第二十三頁）；併證稱：本厝地係分給上訴人與黃六德，本厝地是第五七四地號，舊厝地是第五七五與五五五地號，本厝地是單獨所有權，舊厝地是共有土地，均是建地等語（見刑事卷第二十五頁）。是再審原告以證人黃水木此部分之證言，逕自認定大園鄉之田地均在分產範圍，及無「單業有分，共業沒分」之約定存在等事實，洵不可取。又原確定判決就證人黃六德前後不一之證言，已論述：「雖證人黃六德就五五五、五七五土地一度供稱係其與上訴人共有，惟立即確認『五七五、五五五地號是我父親和人共業的，所以沒有分，是兄弟大家要分的，應該是共業沒分，單業有分』，核與黃六德與其他兄弟於歷次作證均證述五十九年分產時，係僅就 黃阿傳 單獨所有之土地分配，與他人共有之土地並未分配等情相符，尚堪信為實在。」，已有將證人黃六德前後不一之證言，予以論斷排除不一致之證言，殊無違背經驗、論理法則之處，是再審原告以原確定判決未排除證人黃六德前後不一之證言云云，尚有未洽。況證人黃水木、黃六德之證言是否可採，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，縱令再審原告指摘原確定判決認定有誤屬實，亦非適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執此提起再審之訴，殊不可取。
⑶基上，原審就五十九分產表之「本厝地」僅指五七四地號土地，詳實綜合論述
得心證之理由於原確定判決事實及理由欄三㈠，亦即原確定判決綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，本於自由心證而為真偽之判斷。是再審原告以原確定判決有違民事訴訟法第二百二十二條第一、三、四項之規定，尚乏依據，要不可採。
㈡再審原告主張：證人黃六德證述：「未載於系爭合約書（按指八十一年六月二十
三日簽署之合約書）中七筆土地日後出售價金願意與其他兄弟平分」，至多僅能證明「該七筆土地共業土地是六兄弟所共有」，而與系爭五五五地號、五七五地號土地並無關連；況五五五地號、五七五地號土地係六十八年再審原告之父親以買賣為原因移轉予再審原告，並非五十九年為六兄弟共有或為再審原告所有。從而，證人黃六德之證言，無從推定再審原告之父親與兄弟六人，於五十九年分產時，曾口頭約定俟日後賣得價金再分配，是原確定判決依據證人黃六德之證言推論系爭土地為兄弟六人共有，顯違背最高法院七十六年度台上字第七二八號判例，而有適用法規顯有錯誤之再審事由等語。經查：
⑴按民事訴訟法第二百八十二條固規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實
之真偽，惟其推定仍應本法院之自由心證，應用經驗法則而為之，倘已明瞭之事實，與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之推定，固據最高法院七十六年度台上字第七六八號著有判例，可資參照。
⑵查原確定判決採信證人黃六德之證言，係以『證人即兩造兄弟黃六德證稱：五
十九年分家時，登記父親單獨所有之土地有分配，與他人共有土地則未分配，僅言明如有買賣，價金再行分配等語（見原審卷第一○五頁）；嗣於本院審理時則證稱：「五十九年分財產的事情是我分到五七四地號，其他地號我不記得．．．五七四的部分沒有辦過戶，還是我和上訴人共有，．．．當初單業都有分，共業都沒分。共業的部分是約定賣出去之後，價金一人分六分之一。．．．五五五、五七五地號我和上訴人共有的，登記上訴人名字，我不知為何父親辦給他，如果賣五七五、五五五土地，錢要分一半給我。．．．五七五、五五五地號是我父親和人共業的，所以沒有分，是兄弟大家要分的。應該是共業沒分，單業有分，其他的我不記得。所以應該是後來講的才是正確的」等語（見本院上字卷第七十八頁反面、七九頁）。雖證人黃六德就五五五地號、五七五地號土地一度供稱係其與上訴人共有，惟立即確認「五七五地號、五五五地號是我父親和人共業的，所以沒有分，是兄弟大家要分的，應該是共業沒分，單業有分」，核與黃六德與其他兄弟於歷次作證均證述五十九年分產時，係僅就黃阿傳單獨所有之土地分配，與他人共有之土地並未分配等情相符，尚堪信為實在。』等語，已明白闡述所採信之證據與待證事實間，具有因果關係而論斷。而非徒憑證人黃六德所為之「未載於系爭合約書中七筆土地日後出售價金願意與其他兄弟平分」證言而已，是再審原告此部分指摘原確定判決，尚有誤會。且原確定判決就五十九年分產表之「本厝地」僅指五七四地號土地，詳實綜合論述於原確定判決事實及理由欄三㈠，亦即原確定判決綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，依經驗法則本於自由心證而為真偽之判斷，殊非徒憑黃六德之證言而為推定論斷。況證人黃六德之證言是否可採，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，原確定判決縱認定有誤，亦非適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執此提起再審之訴，委無理由。
⑶基上，再審原告以原確定判決有違背最高法院七十六年度台上字第七二八號判例云云，洵不可取。
㈢再審原告主張：原確定判決認定「上訴人（即再審原告）所分得包含『本厝地』
之一號籤土地面積總和為○．八六九五公頃，較其他兄弟所分得第二、三、四、
五、六號籤之土地面積總和超出甚鉅，已違家產平分之原則，而認為被上訴人（即再審被告）主張系爭分產表上所記載『本厝地』之面積為○．一二七五公頃，係屬誤繕等語，尚與事理無違，應堪採信，並認為依上訴人上開計算第五七四、五七五地號、五五五地號等三筆土地面積總和二分之一為○．一三一九公頃，亦與五十九年之分產表上所載本厝地面積二分之一為○．一二七五公頃不符，故上訴人主張五五五地號、五七五地號土地，係其於五十九年分產時所分得之『本厝地』云云，依現在證據資料以觀，尚無足取」等語，惟我國所採辯論主義之原則，未經當事人主張、舉證之事實，不得採為判決之基礎，原確定判決逕以「家產平分原則」，而認定「本厝地」不包括五五五地號、五七五地號土地，違背最高法院七十年度台上字第二○○七號判例，而有適用法規顯有錯誤之再審事由等語。經查：
⑴按「為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以
斟酌。本件原審引用另案之訴訟資料作為裁判基礎，但經核全卷，並無調取該卷提示兩造為辯論之記載，原判決遽予援用，自有未合。」，固據最高法院七十年度台上字第二００七號著有判例可資參照。
⑵查原確定判決，殊非徒憑「家產平分原則」乙項理由，逕認定五十九年分產表
之本厝地範圍。而係綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，依經驗法則本於自由心證而為真偽之判斷，所憑認之證據均係在卷內經兩造主張及提出之資料，且提示於兩造辯論（見原確定判決卷內第二五三頁），並無引用審判外之證據，因之認定五十九年分產表之「本厝地」僅指五七四地號土地，均詳實載明於原確定判決事實及理由欄三㈠甚明。至於所謂「家產平分原則」要係眾所週知之吾國社會上公平合理認知之論理法則，並非證據資料本身，縱未經當事人主張且辯論，法院亦得據此論理法則論斷，並無違辯論主義。是再審原告主張原確定判決有違背最高法院七十年度台上字第二○○七號判例，而有適用法規顯有錯誤云云，殊不可取。
㈣再審原告主張：五十九年分產表中雖未載明再審原告與黃六德分得之『本厝地』
之地號土地為何？但記載各分得面積○．一二七五公頃，再審被告主張「本厝地」為五七四地號土地，唯五七四地號土地之面積僅有○．一六二五公頃，如由兩人平分，則一人僅有○．○八一二五公頃，與分產表上之記載每人應分得○．一二七五公頃不符，顯短少○．○四六二五公頃（約一百四十坪），原確定判決忽略三九五地號、三九六地號二筆土地在分產表上之記載雖各為○．○七一七公頃、○．二二二三公頃，實際面積為○．一一一七公頃（少○．○四○○公頃）、○．一八二三公頃（多○．○四○○公頃），二筆面積之記載雖有誤差，但實際總和並不變，且五十九年分產表所載二十餘筆土地之面積均屬精確，且有指明地號，縱有些許差距，但標的仍屬清楚，與再審原告主張本厝地包含五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆土地面積差相去不遠，誤差之因係其中有部分土地係被作為土地共有人共同出入通行之道路使用所致；又證人 游金朝 係保管有分配之草稿，依該草稿顯示新厝地、舊厝地均為五十九年分產之標的，並無疑義。原確定判決不予採信，並未說明攻防之意見及法律上意見，顯有消極不適用民事訴訟法第二百二十六條第三項之規定，而有適用法規顯有錯誤等語。經查：
⑴按判決書，於理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，固為民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。
⑵依農地重劃條例第十一條規定：「重劃後農路、水路用地，應以重劃區內原為
公有及農田水利會所有農路、水路土地抵充之；其有不足者，按參加重劃分配土地之面積比例分擔之。前項應抵充農路、水路用地之土地，直轄市或縣(市
)主管機關應於農地重劃計畫書公告時，同時通知其管理機關或農田水利會不得出租、處分或設定負擔。」，足見於農地重劃時，農路、水路均已在重劃時列入，是再審原告主張本厝地包含五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆土地面積誤差之因，係其中有部分土地係被作為土地共有人共同出入通行之道路使用所致云云，尚乏依據。
⑶原確定判決就五十九年分產表之「本厝地」僅指五七四地號土地，詳實綜合論
述於原確定判決事實及理由欄三㈠，亦即原確定判決綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，依經驗法則本於自由心證而為真偽之判斷，併依民事訴訟法第二百二十六條第三項之規定記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見於上開理由欄內。況再審原告此部分之主張係就原確定判決證據取捨之當否提出質疑，惟取捨證據失當，非適用法規顯有錯誤之情形，已如前述，再審原告以此主張適用法規顯有錯誤，自不足採。又判決不備理由，並非適用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告指摘原確定判決未於判決理由項下記載得心證之理由及其關於攻擊或防禦方法之意見，據以提起再審之訴，亦非有據。
㈤再審原告主張：不動產物權，採登記主義，登記有絕對效力，五七四地號土地於
六十四年，係再審原告父親以贈與為原因而移轉登記於再審原告名下，五五五地號、五七五地號土地於六十八年，由再審原告父親以買賣為原因而移轉登記於再審原告名下，有所有權移轉契約書可證，並非兩造父親黃阿傳之遺產，原確定判決逕認係六兄弟共有，違背民法第七百五十八條、七百六十條及土地法第四十三條規定，適用法規顯有錯誤等語。
⑴按民法第七百五十八條、第七百六十條固分別規定：「不動產物權，依法律行
為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」、「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」，且土地法第四十三條亦明文規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」⑵查原確定判決認定兩造及其他兄弟既於五十九年間分家時，口頭約定兄弟共業
土地俟日後售地價金再予平分，並就其中二十八筆共業土地簽訂系爭合約書，則系爭第五五五、五七五地號土地，雖漏載於該合約書，仍與該合約書附表所記載之二十八筆共業土地之性質相同，屬兩造及其他兄弟均等所有之土地，原確定判決已詳實綜合論述於原確定判決事實及理由欄三㈠，亦即原確定判決綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，依經驗法則本於自由心證而為真偽之判斷，核與民法第七百五十八條、七百六十條及土地法第四十三條規定無違。是再審原告主張原確定判決有違反上開法條之規定，而有適用法規顯有錯誤之事由云云，顯有未洽。
㈥再審原告主張：再審被告均無法證明抵銷抗辯之前提事實「五五五地號、五七五
地號二筆土地為五十九年分產時有將來出售之價金，應由兄弟六人平均分配」之口頭約定，亦未能證明「再審原告於分足０點一二七五公頃後，再審被告對於出售五五五地號、五七五地號之價金有何分配之權利」，用以主張抵銷抗辯事實之成立，並且已屆清償期，原確定判決竟認再審被告抵銷存在且已屆清償期，顯有違背民法第三百三十四條第一項抵銷要件之規定，而有適用法規顯有錯誤等語。
經查：
⑴按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與
他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，民法第三百三十四條第一項固有明文。
⑵查原確定判決認定：「上訴人（按指再審原告）主張於八十一年六月二十三日
與被上訴人（按指再審被告）及其他兄弟訂立系爭合約書（按指於八十一年六月二十三日與其他兄弟即訴外人 黃文立 、黃水木、黃六德、 黃建民 訂立之合約書），約定兩造父親黃阿傳生前購買分別登記於各兄弟名下之如該合約書附表所記載坐落桃園縣八德市○○段○○○鄉○○○○○段等二十八筆土地，如有出售，所得價款扣除費用後由兄弟六人平均分配，本件桃園縣大湳段第九七五、九七九地號土地為系爭合約書中所載登記於被上訴人名下之土地，被上訴人於八十六年六月二十五日出售他人，依系爭合約書應分配予上訴人之金額為一百七十二萬三千五百八十三元等情，業據提出系爭合約書、不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、應分配款計算式影本各一份為證（見第一審卷第七頁至第三八頁、第四十一頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真正。」、「兩造及其他兄弟既於五十九年間分家時，口頭約定兄弟共業土地俟日後售地價金再予平分，並就其中二十八筆共業土地簽訂系爭合約書，則系爭第五五五、五七五地號土地，雖漏載於該合約書，仍與該合約書附表所記載之二十八筆共業土地之性質相同，屬兩造及其他兄弟均等所有之土地，應就售得價款扣除費用後由其兄弟六人平分取得。茲上訴人已於八十三年五月十六日將系爭第五五五、五七五地號土地之應有部分出賣他人，扣除稅金、提供作為路地之費用及其他共有人分得部分後，上訴人實得一千四百餘萬元等情，業據上訴人於本院言詞辯論時自承在卷（見原確定判決卷第二五三頁），一千四百餘萬元由兄弟六人平分之結果，每人可分得二百餘萬元，而上訴人迄今仍未分配予其他兄弟之事實，亦為兩造所不爭執，雖被上訴人對上訴人上開二百餘萬元之債權數額因未計算而確切數字不明，惟被上訴人對上訴人有超過二百萬元之債權存在，已信而有徵。從而，被上訴人以上訴人應給付之二百餘萬元，於上訴人向其請求之一百七十二萬三千五百八十三元之範圍內主張抵銷，即無不合。」等情，準此而論，原確定判決既確認桃園縣大湳段第九七五、九七九地號土地，屬於兩造及其他兄弟均等所有之土地，應就售得價款扣除費用後由兩造及其餘兄弟共六人平分取得，再審被告於八十六年六月二十五日出售他人，依系爭合約書應分配予再審原告之金額為一百七十二萬三千五百八十三元；而五五五地號、五七五地號土地，亦屬於兩造及其他兄弟均等所有之土地，應就售得價款扣除費用後由兩造及其餘兄弟共六人平分取得，而再審原告已於八十三年五月十六日將五五五地號、五七五地號土地出售實得一千四百餘萬元，再審原告自可分得二百餘萬元，即再審被告對再審原告有超過二百萬元之債權存在，而再審原告對再審被告有一百七十二萬三千五百八十三元之債權，則兩造既互負債務，且給付種類同屬金錢債務，並均屆清償期者，再審被告自得主張以其債務與再審原告之債務範圍內，互為抵銷，殊符合民法第三百三十四條第一項所規定抵銷之要件，原確定判決適用民法第三百三十四條第一項規定，並無違誤。再審原告主張原確定判決適用民法第三百三十四條第一項之規定顯有錯誤云云，洵不可取。
六、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款當事人發現未經斟酌之證物之事由部分：
㈠再審原告提起再審之訴後，嗣於九十二年八月十九日以民事訴訟法第四百九十六
條第一項第十三款之規定為追加再審之訴，主張：九十二年八月十一日再審原告始發現五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆舊土地登記謄本，係在本院前審訴訟程序言詞辯論終結前已存在之證物，而不知使用，且該等地號係在五十九年分產後始登記之地號，在五十九年分產時並無該等地號，是再審被告辯稱本厝地係指五七四地號土地，尚有未洽，再審原告現始知悉有此新證物，且經斟酌可受較有利益之裁判，而追加再審之訴等語。
㈡按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物，
係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之而言（最高法院二十九年上字第一○○五號判例要旨參照）。又同條款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。
㈢查本院前前審訴訟程序中，再審被告即提出桃園縣大園農地重劃區土地所有權人
原有土地與新分配土地對照清冊，記明五七四地號土地分配兩造之父黃阿傳所有（見本院上字卷第二一０至二一一、二一三頁），依此新分配土地對照清冊右下角記載之日期為五十九年一月三十日（見本院卷第一六二至一六五頁），足見，五七四地號至少於五十九年一月三十日即有此地號，雖於六十年七月一日始為登記，但依農地重劃條例第二十七條規定：「農地重劃後分配於原土地所有權人之土地，自分配確定之日起，視為其原有土地。」，而五七四地號舊土地登記謄本上載明，係依桃園縣政府五十九年二月十一日桃府地重字第二三五二號土地重劃公告確定而辦理登記（見本卷第九一頁）。足見，五七四地號土地於五十九年二月十一日前既已公告確定，五七四地號土地於六十年七月一日始為登記，殊不妨礙黃阿傳於重劃公告確定即取得所有權，則兩造及其餘兄弟共六人將該地號之土地作為五十九年分產之標的，自無不合。又依桃園縣大園農地重劃區全筆土地及部分未參加交換分合保留土地新舊對照清冊，其上載明有五五五地號、五七五地號土地為 李亮 等人所有（見本院上字卷第二一二頁），但並未記明日期，依五五五地號舊土地登記謄本上載明，係因實施土地重劃後保留地區段變更地號重編奉（桃園縣政府）五十九年十月二十九日桃府地重字第九００四二號令○○○鄉○○○段大埔小段二六地號轉載（見本卷第八七頁）。五七五地號舊土地登記謄本上載明，係因實施土地重劃後保留地區段變更地號重編奉（桃園縣政府）五十九年十月二十九日桃府地重字第九００四二號令○○○鄉○○○段大埔小段三三地號轉載（見本卷第九四頁）。顯見，五七四地號與五五五地號、五七五地地號之重劃情形尚有不同之處。再就桃園縣大園農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊所列重劃分配之土地地號四０九地號、四０四地號、四０三地號、四００地號、三九九地號、三九七地號、四四七地號、四四八地號、四四九地號、四五０地號、四五一地號、四五二地號、三九七地號、四四七地號，均在五十九年分產表所列分產之地號內；且再審原告於本院前前審提出五三六地號（見本院上字卷第一五一頁）、五三八地號（見本院上字卷第一五六頁）、五三九地號（見本院上字卷第一五七頁）、四０九地號（見本院上字卷第一五九頁）、三九四地號（見本院上字卷第一六四頁）、三九五地號（見本院上字卷第一六五頁）、三九六地號（見本院上字卷第一六六頁）之舊土地登記謄本，均同前開五七四地號舊土地謄本於六十年七月一日為登記，並載明依桃園縣政府五十九年二月十一日桃府地重字第二三五二號土地重劃公告確定而辦理登記。準此以觀，兩造於分產時應已知悉有上開重劃後分配之地號包含五七四地號在內，殊堪認定。
是再審原告主張五十九年分產時並無該地號云云，即有未洽。況縱令五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆土地之地號，舊土地登記謄本登記時間係在五十九年分產之後屬實，惟本件兩造爭執點厥在五十九年之分產表所載明之「本厝地」，是否包含坐落於五五五地號、五七四地號、五七五地號三筆土地；抑或僅係指坐落於五七四地號之土地。而依原確定判決就五十九年分產表所載明之「本厝地」僅指五七四地號土地，綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，依經驗法則本於自由心證而詳實論述於原確定判決事實及理由欄三㈠，而再審原告徒憑此舊土地登記謄本之新證物，尚不足以證明五十九年分產時所謂之「本厝地」，確實包含五五五、五七四、五七五地號三筆土地之事實，殊難為有利於再審原告之認定。
㈣基上，再審原告以有民事訴訟法四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由，追加再審之訴，尚乏依據，為無理由。
七、再審原告其餘指摘，均係事實認定錯誤、取捨證據失當或判決不備理由等，不得據為再審之理由，經本院審酌後，認不影響判決之結果，爰不另一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定，提起本件再審之訴及追加再審之訴，均無理由，應予駁回，爰判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十三日
民事第十四庭
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十二月二十四日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。