臺灣高等法院106年度上易字第2178號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2178號刑事判決

裁判日期：民國107年03月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2178號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭弘岳選任辯護人蕭隆泉律師
林容 以律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第80號、第3045號、第450號，中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第9646號、第11109號、第16031號、第18388號、第20484號、第24375號；追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第24458號、106年度偵字第785號、第6002號、第10964號；移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第785號、第5732號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戌○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺財取之個別犯意，分別於附表編號1至26所示之時間，以附表編號1至26「詐欺方式欄」所示之虛構身分，使附表編號1至26所示之子○○等人，均誤以為其具有資力，且欲與子○○等人交往或提供包養，對戌○○產生信賴關係。戌○○明知自身並無經濟能力，更無任何還款之意願，竟利用附表編號1至26所示子○○等人對其之信賴，以附表編號1至26「詐欺方式欄」所示之方式，施用詐術，向附表編號1至26所示之子○○等人借款，或請渠等代為支付購物款項、汽車貸款或交付現金投資，致使附表編號1至26所示之子○○等人因其虛構身分而陷於錯誤，均認其有還款之意願及資力，分別為其支付如附表編號1至26所示之購物消費、汽車貸款或交付借款、投資款，戌○○即以此方式詐騙取得如附表編號1至26所示之物品、汽車、現金。嗣因戌○○得手後，均避不見面，附表編號1至26所示子○○等人發覺受騙後報警處理。戌○○復以相同手法對附表編號27所示之甲○○著手施詐，並相約見面取款，因甲○○驚覺有異而未陷於錯誤，並為順利破獲戌○○，乃佯裝受騙，而於警方指示下與戌○○於附表編號27所示時間相約在臺北市○○區○○街○○號之峨眉停車場見面後，戌○○隨即遭警方逮捕而未遂，始循線查悉上情，並扣得與本案無關連性之SAMSUNG牌手機3支、GUCCI包1個、車號000-0000號自用小客車資料袋1個、巳○○信用卡消費明細1份、車號000-0000號自用小客車1部及新臺幣（下同）22萬元。
二、案經己○○訴由臺北市政府警察局萬華分局、戊○○訴由臺北市政府警察局松山分局、寅○訴由臺北市政府警察局信義分局、子○○、酉○○、未○○、壬○○、卯○○、天○○、丙○○、申○○、辰○○、癸○○、乙○○、辛○○、巳○○、亥○○、毛棋嫻、丑○○、庚○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦，及丁○○訴由新北市政府警察局中和第一分局（現改制為新北市政府警察局中和分局）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官、蘇郁涵訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官、林思錡訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官均呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官暨午○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第115至119、313至331頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告戌○○於原審及本院準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第一第142頁反面、173、209頁，原審卷二第45頁反面、99頁反面，本院卷第114頁至反面、119至123、151至153、332頁），並有附表各編號所示證據及卷存頁碼欄所示之相關證據在卷可參（證據及卷存頁碼均詳如附表所示），足見附表編號1至26所示被害人（編號27被害人甲○○除外）確均因遭被告虛構身分，信賴其有資力且有還款意願而陷於錯誤，以致交付如附表編號1至26所示之財物予被告。足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告附表編號1、2所示之單一詐欺取財犯行，係分別接續至民國103年4月15日、103年6月8日，其行為時，刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，而被告行為後刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日生效，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，上列修法涉及刑度變更自有新舊法比較之必要。本案被告就如附表編號1、2所示涉犯詐欺取財罪，若適用舊法及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金，若適用新法為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。經比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定，對被告較為有利，此部分自應適用修正前之規定予以論處。
㈡按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三
人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件，所詐得者為現實之財物，而刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第1項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐欺者，係可具體指明之物，即應論以同條第1項之詐欺取財罪。本案中被告詐欺之對象為乙，並非旅館人員，且甲所詐欺者係乙代為支付甲食宿費用而交付之金錢，換言之，被告實際詐得者為現實之財物，並非甲自該旅館處免除債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益，應係構成詐欺取財罪之犯行（本院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第13號座談會研討意旨參照）。查本案被告係向附表各編號所示之子○○等被害人施用詐術，要子○○等人分別為其代為支付購物消費之金額、汽車貸款之金額或交付現金以為借款、投資款，被告有詐得現實之財物和現金，並非財產上之不法利益，揆諸前揭說明，被告如附表各編號所為核均屬詐欺取財犯行無訛。
㈢核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前刑法第339條第1
項之詐欺取財罪；就附表編號3至26所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表編號27所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
㈣按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一(最高法院89年台上字第3437號、92年台上字第3103號、94年台上字第1783號、97年台非字第375號判決意旨參照)。查本案被告詐騙被害人酉○○等人辦理汽車貸款部分，揆諸前揭說明，應論以詐欺取財罪，公訴意旨認係犯修正前刑法第339條第2項或刑法第339條第2項之詐欺得利罪，尚有未洽。惟其基本社會事實同一，原審及本院並於審理時告知被告可能涉犯之罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈤按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本案被告於附表編號1至3、5至9、11至23、25至26所示之犯行，分別以如附表編號1至3、5至9、11至
23、25至26「詐欺方式欄」所示之方式，對各該被害人所為之多次詐欺取財行為，均係利用各該被害人因其虛構身分產生信賴關係所致，可認分別皆基於單一之詐欺犯意，利用同一機會，於密接之時間、地點實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應均分別僅論以一詐欺取財罪。
㈥被告就附表編號1至27所示之詐欺取財、詐欺取財未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦被告前於100年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100
年度易字第2234號判處有期徒刑4月確定，於同年11月24日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯（附表編號9部分，因接續行為一部在該罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內，故仍構成累犯，最高法院95年度臺上字第7346號判決意旨及本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第12號座談會研討意旨參照），均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈧被告就附表編號27部分，已著手詐欺取財行為之實施，惟未
生被害人交付財物之結果，犯罪尚屬未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加(累犯加重)後減之。
㈨檢察官移送原審併案審理部分，核與起訴書犯罪事實為同一事實，自應併予審酌，附此敘明。
三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告就附表編號1、2部分均係犯修正前
刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附表編號3至26部分均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，附表編號27部分係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告分別於95年9月間、同年12月間，向案外人 潘春華 、 康伊綺 訛稱自己深具財力，而以相同手段，要求渠2人為其刷卡代墊款項得逞，並經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第763號判處應執行有期徒刑3月又15日確定；復於98年2月間，再以相同手段，要求詐騙案外人 汪碧華 為其代墊款項得逞，並經臺灣臺中地方法院以99年度易字第2314號判處應執行有期徒刑8月確定；又於99年10月間，向案外人 邱曼婷 訛稱可代為投資外匯，而詐取款項得逞，並經臺灣臺中地方法院以100年度簡字第702號判處有期徒刑4月確定，業經調閱上開案件判決書閱覽無誤，而其於前開案件後，猶不知悔悟，竟變本加厲，一在重施故技，以男女情感為餌，騙取被害人之信任，藉以遂行其長期詐欺取財之犯行，參酌各該被害人於原審審理時所述，有因此受騙而背負高額債務，甚至受到親友非難與不諒解，足見被告此舉已然造成被害人之財產損失及身心嚴重受創，其惡性顯屬重大，又其素行不佳，已有相同詐欺犯案紀錄，本案詐取財物數額非稀，不宜輕縱，並衡酌被告坦承犯行之犯後態度、品性素行、犯罪動機、目的、二專畢業之教育程度、生活狀況（離婚，有2名未成年子女、從事網拍拍賣手機，月收入約5萬元）、業與如附表所示之被害人達成和解，有原審調解筆錄在卷可按（原審卷一第152至155、180、233至236頁），惟僅依約履行部分之被害人（詳如附表各編號所示）等一切情狀，分別量處如附表各編號宣告罪刑欄所示之刑，並就被告所處得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準，再綜合考量整體犯罪非難評價、各次犯行與被告前案紀錄之關聯性、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，就被告所犯得易科罰金之罪，定其應執行有期徒刑2年4月，併諭知易科罰金之折算標準，就被告所犯不得易科罰金之罪，定其應執行有期徒刑9年，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。另就沒收部分說明，被告就附表各編號所示之犯罪所得、其後已返還各該被害人之金額及剩餘款項之數額，業經原審調查明確（詳如附表各編號「犯罪所得合計」、「已償還金額」、「剩餘金額」欄所示），就已償還部分，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收，其餘部分雖均未扣案，惟此部分既屬被告之犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項所定得不宣告或酌減之情形，自應刑法第38條之1第1項規定沒收，因而就附表編號1、3、4至7、10至11、13至16、18、20至21、24至26所示部分，以「剩餘金額」欄所示之款項作為本案被告歷次犯行應沒收之犯罪所得數額(詳如附表上開編號「應沒收之犯罪所得欄」所示)，並依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告此部分犯行項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額；至遭被告所詐騙致使為其貸款購買車輛之被害人（即如附表編號2、8、9、12、17、1
9、22、23），渠等於原審審理中均陳稱所購買之車輛均以如附表所示價格變賣，是渠等所受之損害業已部分減輕，若將此部分亦計入被告之犯罪所得，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，此部分犯罪所得於扣除汽車變賣所得價金後之金額，作為被告此部分犯行應沒收之犯罪所得數額（詳如附表上開編號「應沒收之犯罪所得」欄所示），而於被告此部分犯行項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡檢察官依告訴人之請求提起上訴意旨略以：被告前已有與本
案詐騙手法相同之詐欺前科，本案又詐騙高達27位被害人，總詐得金額高達二千多萬元，被告犯罪後毫無悛悔之意，造成告訴人財務破產、人際關係惡化，身心俱疲；被告稱有心償還被害人，卻未兌現，告訴人求償無門，顯見被告並無悔意，態度惡劣，玩弄司法，原審量刑過輕，與告訴人所承受之痛苦及煎熬不成正比，請求從重量刑云云。
㈢被告上訴意旨略以：①就附表編號13被害人午○○部分，被
告於105年3、4月間，有匯款22萬元至午○○帳戶內，這筆匯款是被告返還午○○的投資款，因為午○○之前有拿現金120萬元給被告投資，後來午○○叫被告把午○○的投資款先匯還給午○○；被告既已匯款返還22萬元，該22萬元即不應予宣告沒收；②就附表編號26被害人庚○○部分，被告已和庚○○以10萬4027元達成和解，且和解金已全數支付，就和解金額與被告犯罪所得之差價2萬4,583元部分，應適用過苛條款，不宜宣告沒收；③被告認罪，坦承所有犯行，虛心認錯，配合調查，據實供述，態度良好；被告於前科案件中，均已賠償被害人，並未躲避，本案被告遭羈押，無法在外向友人借貸調度金錢以償還告訴人，並非被告沒有還款之誠意，被告並非惡性重大；本案扣案物品被害人已取回，被害人所受損害非如被害人所稱之嚴重；是原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
㈣惟查：
⒈就被告上訴意旨①部分，證人即告訴人午○○於本院證稱：
被告曾經匯一筆約1、20萬左右的金額到我台新銀行帳戶，被告之所以匯款給我，是因為我家裡有急用；被告一開始是以包養的名義說一個月要給我1、20萬，並說要我不要人財兩失，說我至少可以拿到錢之類的話，但我都沒拿到錢，後來我家裡因為急需用錢，我聯絡被告跟他要錢，所以被告才匯了這筆錢給我，這筆錢是被告說要包養我、要贈送給我的錢，因為被告跟我說過，如果我沒錢他隨時可以給我錢，而且投資的錢是另外算的，我投資的錢被告從來沒有還款給我；被告匯這筆錢給我的時候，被告已經騙我錢約100多萬，之後被告還繼續騙我的錢等語明確(本院卷第311至313頁)，足證被告主張之該筆匯款，是被告包養午○○而贈送予午○○之金額，並非被告返還午○○先前出資的投資款。被告上訴所辯，並非實情，不足憑採。從而該筆匯款，既非被告返還被害人午○○之投資款，即非屬被告將犯罪所得返還被害人，核無刑法第38條之1第5項規定之適用，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒉就被告上訴意旨②部分，按鑑於沒收不法利得制度乃基於「
任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額之情況（包括不請求任何金錢賠償之無條件和解），此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法利得既屬「準不當得利之衡平措施」，已給付和解金額依法僅生部分免予沒收之效力（此與僅實際發還部分犯罪所得之例相同），是就犯罪所得扣除和解金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必要，惟法官於個案審判仍應併予注意有無刑法第38條之2第2項規定之適用(本院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第1號座談會研討意見參照)。查本案如附表編號26所示被告之犯罪所得金額合計為14萬8,610元，被告已償還之金額合計為12萬4,027元，未返還之金額仍有2萬4,583元，雙方和解金額為10萬4,027元，是被告已償還被害人庚○○之金額確係大於和解金額，惟被告仍有2萬4,583元之犯罪所得金額並未返還。又查，被告為滿足個人私慾，詐騙被害人庚○○代為刷卡支付其所購買之包包、鑽戒、手錶、手機等奢侈品，雖已償還庚○○12萬4,027元，復與庚○○以10萬4,027元和解，惟被告仍保有2萬4,583元之犯罪所得。觀諸被告詐騙如附表所示諸多被害人，為使被告不能坐享犯罪之成果，根絕被告犯罪之誘因，此筆2萬4,583元之差額予以沒收及追徵，實具有刑法上之重要性，亦無過苛之虞。再查，上開2萬4,583元之差額，相當於社會新鮮人的月薪，又對於尚需支付卡債及循環利息之其他多數被害人而言，更是一筆為數不小的金額，難認價值低微。又查，本案被告詐得款項總計高達2,000多萬元，犯罪所得款項去向不明，且被告現在押，繼之於本案判決確定後執行數年刑期，是上開2萬4,583元之差額如諭知宣告沒收及追徵，對被告生活條件亦無任何影響。是以，該筆2萬4,583元之差額，既屬被告之犯罪所得，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，原審依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併諭知追徵其價額，核無違法不當之情形。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
⒊就檢察官上訴意旨及被告上訴意旨③關於量刑部分，按量刑
之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。又被告於原審審理中雖與被害人達成和解，但嗣僅與少部分被害人依約履行和解內容，原審已將此情形納入量刑考量，且自原審判決時起迄今，被告亦未進一步履行和解內容賠償告訴人，是本案之量刑因子並無任何改變，原審之量刑既無輕重失衡之不當情形，原審判決之量刑即無撤銷之事由。是檢察官及被告此部分之上訴均無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年3月22日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂修毅中華民國107年3月22日