裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第421號民事判決
裁判日期：民國108年06月25日
裁判案由：排除侵害等
臺灣新北地方法院民事判決107年度簡上字第421號上訴人 方永義 被上訴人 古常妹 訴訟代理人 陳鴻基 律師
吳東霖 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107年10月23日本院板橋簡易庭107年度板簡字第379號第一審判決提起上訴，經本院於108年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項（除已減縮部分外）、第四項（除已減縮部分外）部分，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、被上訴人應將新北市○○區○○路○○○巷○號頂樓平台如附圖所示Ａ部分之增建物（面積五十八平方公尺）拆除，並將該部分頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬貳仟零捌拾元，及自民國一○七年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人應自民國一○七年二月八日起至騰空返還第二項所示頂樓平台予上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人新臺幣壹仟玖佰肆拾參元。
五、其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第
436條之1第3項所明定。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人之上訴聲明原為：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將新北市○○區○○路○○巷○號頂樓平台增建物拆除，將頂樓平台騰空返還上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）32萬5,380元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起至第一項之頂樓平台騰空返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人6,532元（見本院簡上卷第29頁）。嗣上訴人於民國108年5月3日以民事言詞辯論意旨狀將上訴聲明變更為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將新北市○○區○○路○○巷○號頂樓平台如新北市板橋地政事務所107年8月
7日土地複丈成果圖（即附圖）所示Ａ部分之增建物（面積58平方公尺，下稱系爭增建物）拆除，並將該部分頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人應給付上訴人16萬3,328元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起至第一項之頂樓平台騰空返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人3,109元（見本院簡上卷第263頁），經核被上訴人所為訴之減縮部分（即上訴聲明㈢、㈣）與前揭法條規定並無不合，而上訴聲明㈡係依據原審囑託新北市板橋地政事務所測量繪製之土地複丈成果圖補充更正事實及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，均核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人為新北市○○區○○路○○巷○號建物（下稱系爭建物）3樓房屋（即新北市○○區○○路○○巷○○○號，下稱系爭建物3樓）所有權人，被上訴人則為系爭建物4樓（即新北市○○區○○路○○巷○○○號，下稱系爭建物4樓）所有權人。被上訴人明知兩造建物頂樓平台為全體區分所有權人共有，屬於共用部分而供共同使用者，且依法公寓大廈之屋頂不得獨立使用供作專有部分，亦不得為約定專用部分，竟未經本棟公寓區分所有權人書面同意，趁上訴人上班或深居樓下之際，藉裝潢系爭建物4樓之混亂中強行於頂樓平台搭建系爭增建物，上開行為已侵害全體區分所有權人之權益，且屬無權占用上訴人及其他區分所有權人之共有物，揆諸上開法律規定，上訴人自得依民法第821條及第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人將頂樓平台之系爭增建物拆除，並將頂樓平台返還上訴人及其他區分所有權人。又查系爭增建物係坐落於新北市○○區○○○段○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上，系爭土地自102年1月起至104年12月之公告地價為每平方公尺3萬400元、105年1月起至106年12月之公告地價為每平方公尺4萬2,400元。系爭土地及系爭建物3樓於103年前為上訴人先母名下房產，104年為上訴人與姊兄妹共同共有繼承，106年4月25日則由上訴人繼承買下。另系爭增建物多年來供被上訴人居住及被上訴人媳婦作為地下安親班混齡教學學生晚上搭伙營業利用。系爭土地、系爭建物位置緊鄰莒光國小、捷運板南線新埔站4號出口，附近即莒光路商圈，交通便利、生活機能佳，衡諸被上訴人利用系爭建物頂樓平台之經濟價值、所受利益，及上訴人就系爭建物頂樓平台為正常使用所得受之利益等情，上訴人主張以其占用土地部分之價額年息10％乘以4分之1計算（面積先以同棟其餘樓層面積73.95平方公尺推算）後，被上訴人受有自102年1月
1日起至106年12月31日止相當於租金之不當得利為32萬5,
380元（計算式：102年1月1日起至104年12月31日止，共3年，總計30,400元×73.95平方公尺×10％×1/4×4年＝168,606元；105年1月1日起至106年12月31日止，共2年，總計42,400元×73.95平方公尺×10％×1/4×2年＝156,774元；168,606元＋156,774元＝325,380元）。另因被上訴人使用系爭建物頂樓平台之狀態仍然持續，故於騰空返還上訴人及其他共有人全體前，上訴人並請求被上訴人按月給付相當於租金之不當得利6,532元（計算式：42,400元×73.95平方公尺×10％×1/4÷12＝6,532元）。
上訴人爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定及不當得利之法律關係提起本訴等語，並聲明：㈠被上訴人應將系爭增建物拆除，將系爭建物頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人。㈡被上訴人應給付上訴人32萬5,380元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起至系爭建物頂樓平台騰空返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人6,532元。
二、被上訴人則以：㈠系爭建物具有合法之默示分管協議：
⒈民法第799條前段所謂之共同部分，指大門、屋頂、地基、
走廊、階梯等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言。我國實務及學界通說一致認樓房之樓頂平台不能為獨立的區分所有權客體，性質上又為全體住戶共同使用部分，即屬建築物之共同部分，依民法第799條規定，應推定為該樓房各區分建築物之所有人所共有。一般而言，附屬設施等屬各區分所有人共有的共同部分，應由區分所有全體按照物的一般使用方法為非排他性的利用，惟藉由專用使用權的設定，共同部分之一部亦得由特定的區分所有人作排他、獨占的使用收益。於公寓大管理條例施行前，司法實務及學說原即就承認區分所有建物之共同部分得設定專用使用權，如某些共用部分並非區分所有建物在共同使用上所不可或缺，自無禁止之理。屋頂平台、地下室、法定空地之設定專用，均屬我國常見實例。雖依公寓大管理條例第7條第3款強行規定，屋頂平台不得設定專用使用權，然依同條例第55條第1項規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推1人為召集人，並召開第1次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備；前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約，但得不受第七條各款不得為約定專用部分之限制。」，故於公寓大廈管理條例施行之前已取得建造執照的區分所有建物，依本條文規定不受溯及效力所及。系爭建物係於63年間辦理建物第一次登記，有建物登記謄本可稽，其取得建造執照時間更早於登記前，自不受於84年6月28日公布，84年6月30日施行之公寓大管理條例第7條限制，故縱將公寓大廈管理條例第7條第2款所列共有部分，約定分歸區分所有權人專用，其約定仍屬有效。
⒉系爭增建物迄今已近40年，如無默示分管協議，衡諸常情，
無可能未有任何共有人提出任何請求，且系爭建物之公用電力分攤方式，為每月輪流負擔之，而被上訴人除4樓外，就該分擔之部分亦另加計算頂樓為一單位，益徵上開分管協議存在甚明。且系爭增建物迄今已逾30年，而上訴人既稱其66年時已居住該地，系爭增建物之存在自始即為上訴人所知悉，其所主張被上訴人趁其上班時或深居時所蓋云云即無可採且不合常情。揆諸常情，系爭增建物並非一二天即可完成，期間亦定產生大量聲響，上訴人實難推諉不知，且上訴人若確實如其所稱未知悉而後亦不同意，卻自73年間起至起訴為止皆就此未表任何意見，並就所有權人分擔公用費用之作法欣然接受，顯不符常理。再者，系爭建物為連棟式公寓，即11號與本件9號二棟為共用樓梯而結構上一體，而該11號建物之屋頂平台，亦由11號4樓所有權人自70年以來以同樣之方式使用，且亦同於本件而分擔多一單位之公用水電費，前皆各情皆更可知系爭建物之建立早已取得各所有權人之同意，或至少有默示分管協議之存在。
㈡依司法院大法官解釋釋字第349號解釋意旨，共有物分管契
約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷，而本件上訴人既已自承自66年起已居住該地，且該不動產原屬其母親所有，而於繼承事實發生後另以拍賣之方式向其他共同繼承人購買之，是以上訴人對系爭不動產之使用現況應有足夠之了解及明知而受前開默示分管協議之拘束。
㈢本件關於兩造共有土地之一樓空地歸一樓住戶即被上訴人使
用、頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用等情，於公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前，為眾所週知之事實。系爭建物為被上訴人於67年間向原始起造人幸祥建設企業股份有限公司所購，而該建設公司事實上亦為上訴人親屬所經營，復且上訴人亦曾經擔任建設公司之負責人，就臺灣高等法院95年度上字第549號判決意旨所載交易習慣，即無不知之理，更益徵上訴人諉稱被上訴人係趁上訴人上班或深居樓下之際強行搭建屬無稽之說法，且系爭建物同棟之11號頂樓，亦有頂樓加蓋之存在，而上訴人於該事件審理中，亦係以相同之說法為主張，若皆為真，豈非二棟樓之頂樓所有權人，竟有機會於不同時間，前後分別偷蓋建物而不遭發現之理？㈣公寓大廈屋頂之構造，不得為約定專用部分，固為公寓大廈
條例第7條第3款所明定。惟所稱屋頂之構造，係指構造物體本身，與樓頂平台係指屋頂構造上方之平台空間，尚有不同。公寓大廈管理條例第7條第3款全文係規範「公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」不得約定專用，然屋頂平台僅係位於頂樓之空地，非構成屋頂之主要基礎已有臺灣高等法院106年度重上字第974號判決之實務見解所闡明，且對照公寓大廈管理條例第7條第3款所列不得約定為專有部分之項目，均係支撐構成公寓大廈基礎之重要根基，而與屋頂平台之性質、結構不合，足見屋頂平台要非該條款所指之屋頂之構造甚明。故姑不論系爭建物因存在早於公寓大廈管理條例而不受該條例第7條第3款之拘束，系爭建物亦非該款之規範對象。
㈤又原默示分管協議係存在於上訴人母親及被上訴人間，而上
訴人既已繼承其母親之遺產，則就此部分之債權契約自亦應一併繼承；上訴人所稱系爭建物屬拍賣購得而非繼承得來固然屬實，惟上訴人所有之系爭土地及系爭建物3樓拍賣程序，係因與其他繼承人就被繼承人之遺產為分割財產訴訟後經法院以變價分割之方式分割，而系爭土地及系爭建物3樓亦屬上訴人於未經其他繼承人之同意下擅自遷入而早已立於上訴人之支配之下，自前開上訴人未拋棄繼承及明知系爭土地及系爭建物3樓現況仍向法院標購之狀況可知（除本件9號
3樓外，該棟之11號3樓亦屬上訴人所有），上訴人不論基於繼承得來與被上訴人之分管協議契約，或基於買受人知悉或可得而知分管協議，皆無從向被上訴人請求任何權利，是上訴人所主張不當得利請求洵屬無據。
㈥又上訴人於本院106年訴字第886號返還不當得利事件中，
係主張「上訴人於89年間掛名任建設公司之負責人，恐將來名下財產有遭查封追償之風險，遂將11號3樓房屋借名登記於兩造父親方○文名下，至95年1月間，上訴人始將11號3樓房屋贈與上訴人之子方○立」、「又自78年起，11號3樓房屋即由方李○珠代為出租予他人，並收取租金代為保管」，可佐上訴人並非就系爭土地及系爭建物3樓買賣無知之人，且就系爭土地及系爭建物3樓之狀況亦為掌控中，否則豈有將不動產交由他人出租之理等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審對於上訴人之請求，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，而就事實之陳述及所用證據，除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠本件被上訴人對伊興建系爭增建物占用屬共有部分之頂樓平
台等情並無爭執，而以各區分所有權人間就伊專用頂樓平台存有默示分管協議，並非無權占用等語為抗辯，自應由被上訴人就其占用頂樓平台有該正當權源乙節，負舉證之責。又系爭增建物占用頂樓平台雖有多年，然其餘區分所有權人縱未曾向被上訴人主張權利，亦僅屬不作為之單純沈默，是本件被上訴人既未能舉證證明區分所有權人間曾就頂樓平台興建系爭增建物單獨占用乙事達成合意，應認被上訴人就此所辯尚無可採。
㈡被上訴人辯稱兩造間有分管契約協議存在，則應負舉證責任
，惟被上訴人至今無提供原建設公司買賣合約書，也並未記載上開頂樓權益歸屬被上訴人所有之證明文件與全體區分所有權人同意被上訴人增建違章建築物證明書。又被上訴人誤認分攤公共電費即各區分所有權人默認分管協議，實屬無稽，且鄰居認為被上訴人侵占5樓違章建築，自傍晚到深夜營利非法安親班，4樓至5樓違章建築物竟有3盞壁燈，學生出入頻繁，已侵占住宅區公共電源。另被上訴人與財政部稅務入口網所揭示：違章建築不因繳納房屋稅而為合法房屋，一樣屬於非法侵害全體區分所有權人權益。依財政部發布之房屋稅條例第2條第2款、同條例第3條可知，繳納房屋稅，係因被上訴人實際使用領樓平台，故為房屋稅課徵對象，不能代表共有人間已合意成立分管契約，被上訴人主張其就系爭增建物已繳納33年之稅捐，仍不能代表共有人間已合意成立分管契約。且系爭建物於63年4月29日請領使用執照，被上訴人於68年3月8日購買（相差5年），另於73年7月起繳納房屋稅（相差5年後頂樓違建），即系爭建物完成後10年被上訴人方搭建系爭增建物，如此豈可認定被上訴人與建商購屋時約定，系爭建物之頂樓平台由4樓即被上訴人使用，而有分管契約協議存在。原審判決就此未為詳查，即認有分管契約之存在，其判決顯不合事理及法理，認事用法確有違誤。
㈢被上訴人既因無權占用上訴人共有之頂樓平台而受有利益，
致上訴人受有相當於租金之損害，且依其性質屬不能返還，是上訴人依不當得利之法律關係，按其應有部分請求被上訴人給付相當於租金之利益，自屬有據。又依城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，是上訴人主張本件關於相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法前開規定，並以系爭建物頂樓平台遭占用之面積乘以1/4計算之（即按上訴人就系爭建物共有部分權利為1/4計算）。再審酌系爭建物頂樓平台坐落於系爭土地上，而系爭建物1樓公共梯間大門面臨新北市○○區○○路○○巷，該巷為劃有分向線之雙向道路，巷內多為公寓式住宅，臨莒光路巷口處商店臨立，亦○○○區○○道路文化路不遠等情，足認系爭建物頂樓平台所在交通尚稱便利，並斟酌當地工商繁榮程度、被上訴人利用該頂樓平台之經濟價值、所受利益，及上訴人就頂樓平台為正常使用所得受之利益等情事，認以系爭土地申報地價年息8％計算為適當。本件被上訴人占用系爭建物頂樓平台，迄今仍無拆除系爭增建物返還之意，顯有繼續占用之虞，足見上訴人自有預為請求之必要，故上訴人就被上訴人繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被上訴人應予返還部分，並無不合。基此，系爭土地申報地價於10
2至104年應為每平方公尺2萬4,320元、105至106年均為每平方公尺3萬3,920元、107年為每平方公尺3萬2,16
0元（即均為公告地價之80％），而被上訴人以系爭增建物占用頂樓平台面積為58平方公尺，上訴人得依其應有部分比例1/4，請求被上訴人返還自102年1月1日至106年12月31日之期間內，暨起訴狀繕本送達翌日即107年2月8日起至拆除系爭增建物返還頂樓平台之日止之不當得利金額分別計算如下：①102年1月1日起至104年12月31日止，上訴人於該期間得請求不當得利之金額為8萬4,634元（計算式：2萬4,320元×58平方公尺×8％×1/4×3年＝8萬4,
634元，元以下四捨五入）。②105年1月1日起至106年12月31日止，上訴人於該期間得請求不當得利之金額為7萬8,694元（計算式：3萬3,920元×58平方公尺×8％×1/
4×2年＝7萬8,694元，元以下四捨五入）。③依上述至所示102年1月1日起至106年12月31日止，上訴人得對被上訴人請求不當得利之總金額為16萬3,328元（計算式：8萬4,634元＋7萬8,694元＝16萬3,328元）。④另107年
2月8日起至拆除系爭增建物返還頂樓平台之日止，上訴人得按月請求不當得利之金額為3,109元（計算式：3萬2,16
0元×58平方公尺×8％×1/4÷12＝3,109元，元以下四捨五入）。
㈣綜上所述，被上訴人所有之系爭增建物對於系爭建物頂樓平
台既無合法占有權源，則上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物並返還占用系爭建物頂樓平台部分予上訴人及其他全體共有人，並得依民法第179條規定請求被上訴人給付相當租金之不當得利等語。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將系爭建物頂樓平台如附圖所示Ａ部分之增建物拆除，並將該部分頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人。⒊被上訴人應給付上訴人16萬3,328元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起至第一項之頂樓平台騰空返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人3,109元。
四、被上訴人則補稱：上訴人起訴請求被上訴人拆屋還地，另因違反誠信原則或權利失效原則而不得為之等語。並聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：㈠上訴人為坐落新北市○○區○○○段○○○○段000000地號
（即系爭土地）土地之共有人暨其上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○○號（即系爭建物3樓）之所有權人【權利範圍分別為1/4、全部】，被上訴人則為系爭土地之共有人暨其上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○○號（即系爭建物4樓）之所有權人【權利範圍分別為1/4、全部】。
㈡新北市○○區○○路○○巷○號建物（即系爭建物）為4層樓
公寓（9號與11號雙拼共用梯間），兩造均為系爭建物頂樓平台之共有人。
㈢被上訴人於69年間在系爭建物頂樓平台增建如新北市板橋地
政事務所107年8月7日土地複丈成果圖所示Ａ部分之增建物（面積58平方公尺，即系爭增建物）；系爭增建物現由被上訴人占有使用中。
㈣系爭土地、建物位置緊鄰莒光國小、捷運板南線新埔站4號
出口，附近即莒光路商圈，交通便利、生活機能佳；系爭建物1樓公共梯間大門面臨新北市○○區○○路○○巷，該巷為劃有分向線之雙向道路，巷內多為公寓式住宅，臨莒光路巷口處商店臨立，亦○○○區○○道路文化路不遠。
㈤系爭土地公告地價於102至104年均為每平方公尺3萬400
元、105至106年均為每平方公尺4萬2,400元、107年為每平方公尺4萬200元。
㈥系爭土地申報地價於102至104年均為每平方公尺2萬4,32
0元、105至106年均為每平方公尺3萬3,920元、107年為每平方公尺3萬2,160元。
六、本件爭點：㈠系爭增建物有無合法占有權源？亦即上訴人訴請被上訴人拆
除系爭增建物並返還占用系爭建物頂樓平台部分有無理由？㈡上訴人得否請求被上訴人給付相當租金之不當得利？如可，
請求金額為若干？㈢上訴人之請求是否違反誠信原則或權利失效原則？
七、本院得心證之理由：㈠系爭增建物有無合法占有權源？亦即上訴人訴請被上訴人拆
除系爭增建物並返還占用系爭建物頂樓平台部分有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段暨中段、第821條分別定有明文。查系爭建物頂樓平台既屬性質上不許分割獨立為單獨所有權客體之共有部分，是區分所有權人即共有人之一人或數人，除經全體共有人同意外，自不得任意占用共有物特定部分使用收益，否則對於他共有人仍屬無權占有。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人對其不動產被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果，是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。是以，占用人若未能舉證共有人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知共有人有同意占用之事實，自難徒憑共有人遲未向占用人行使權利之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論共有人已默示同意占用而有分管協議之存在。
⒉被上訴人對其於69年間興建系爭增建物占用屬共有部分之頂
樓平台一節並無爭執（見不爭執事項㈢），而以各區分所有權人間就其專用頂樓平台存有默示分管協議，並非無權占用等語為抗辯，自應由被上訴人就其占用頂樓平台有該正當權源一節負舉證之責。經查，系爭建物係4層樓公寓並於63年
4月29日建築完成並為所有權第一次登記，有系爭建物登記第二類謄本1份（見原審卷第25頁）在卷可稽，且被上訴人自承系爭建物4樓為67年向建商所購得（見本院簡上卷第39
7頁），足悉系爭增建物係於被上訴人購得系爭建物4樓後之69年間由被上訴人自行興建，並非於63年4月29日系爭建物建築完成時或系爭建物4樓於67年間購得時即已存在，已難認系爭建物之建商與各承購戶於興建完成或購買時即存有頂樓平台由4樓住戶使用管理之約定。就此被上訴人固提出
105年間公用電費分攤表影本（見原審卷第159頁）為證，主張系爭建物公用電費乃由各區分所有權人每期輪流負擔，被上訴人除4樓外另長期加計5樓（即系爭增建物）共二單位共同分攤等語，惟公用電費乃供維持系爭建物公共區域照明等用途，且屬已實際發生之必要費用，則本於使用者付費原則，被上訴人現實上既有額外使用系爭建物層次範圍（即頂樓平台），本須對應增加負擔此部分費用，要難認其餘區分所有權人因此受有何利益，或願以此款項作為同意被上訴人興建系爭增建物占用頂樓平台之對價。況依前開分攤表顯示，亦有1樓區分所有權人並未分攤公用電費之情，是此部分實僅係其餘區分所有權人單純針對用電現狀進行合理分攤，俾避免額外增加負擔所為之補救舉措，尚無從逕謂區分所有權人已就頂樓平台成立分管契約。又系爭增建物占用頂樓平台雖有多年，然其餘區分所有權人縱未曾向被上訴人主張權利，亦僅屬不作為之單純沈默，此外，迄至本件於108年
5月28日言詞辯論終結前，被上訴人復未能舉證說明兩造及其餘區分所有權人間就系爭建物頂樓平台有分管協議存在，是本件被上訴人既未能證明區分所有權人間曾就頂樓平台興建系爭增建物單獨占用乙事達成合意，故被上訴人就此所辯自無可採。
⒊基上，本件尚難認定系爭增建物占用頂樓平台有何分管協議
等法律上正當之權源，依前揭說明，上訴人請求被上訴人將系爭增建物拆除，並將該部分頂樓平台騰空返還予上訴人及其他全體共有人，自屬有據。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付相當租金之不當得利？如可，
請求金額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例意旨參照）。又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），且按依民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（司法院院字第1950號解釋、最高法院88年度台上字第1341號判決意旨參照）。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。
⒉經查，本件被上訴人以系爭增建物無權占用系爭建物頂樓平
台之事實，業經本院認定如前，被上訴人既因無權占用上訴人共有之頂樓平台而受有利益，致上訴人受有相當於租金之損害，且依其性質屬不能返還，是上訴人依不當得利之法律關係，按其應有部分請求被上訴人給付相當於租金之利益，自屬有據。且上訴人主張本件關於相當於租金利益之計算標準，應參酌土地法前開規定，並以系爭建物頂樓平台遭占用之面積乘以1/4計算之（即按上訴人就系爭建物共有部分權利為1/4計算），尚屬可採。本院審酌被上訴人所占用者為頂樓平台，並非房屋，如僅以房屋租金作為計算依據，並非適切，又系爭建物頂樓平台坐落於系爭土地上，屬系爭建物之共用部分，而系爭建物位置緊鄰莒光國小、捷運板南線新埔站4號出口，附近即莒光路商圈，交通便利、生活機能佳；系爭建物1樓公共梯間大門面臨新北市○○區○○路○○巷，該巷為劃有分向線之雙向道路，巷內多為公寓式住宅，臨莒光路巷口處商店臨立，亦○○○區○○道路文化路不遠等情，業經原審履勘現場屬實，有本院107年7月27日勘驗筆錄暨現場照片、Google地圖列印資料等件（見原審卷第245頁至第253頁，本院簡上卷第155頁至第157頁）附卷可參，足認系爭建物頂樓平台所在交通尚稱便利，並斟酌當地工商繁榮程度、被上訴人利用該頂樓平台之經濟價值、所受利益，及上訴人就頂樓平台為正常使用所得受之利益等情事，認以系爭土地申報地價年息5％計算為適當，上訴人主張應以申報地價年息8％計算，尚屬過高。復查，本件被上訴人占用系爭建物頂樓平台，迄今仍無拆除系爭增建物所占用範圍並返還占用頂樓平台之意，顯有繼續占用之虞，足見上訴人自有預為請求之必要，故上訴人就被上訴人繼續占用所獲之不當得利，提起將來給付之訴，預為請求被上訴人應予返還，核無不合。
⒊再查，系爭土地申報地價於102至104年應為每平方公尺2
萬4,320元、105至106年均為每平方公尺3萬3,920元、
107年為每平方公尺3萬2,160元（即均為公告地價之80％），此有系爭土地登記第一類謄本、地價第二類謄本（見原審卷第29頁，本院簡上卷第205頁）存卷可參。基此，被上訴人以系爭增建物占用頂樓平台面積為58平方公尺，揆諸上揭說明，上訴人得依其應有部分比例1/4，請求被上訴人返還自102年1月1日至106年12月31日之期間內，暨起訴狀繕本送達翌日即107年2月8日（見原審卷第121頁之送達證書）起至拆除系爭增建物返還頂樓平台之日止之不當得利金額分別計算如下：
⑴102年1月1日起至104年12月31日止，上訴人於該期間得
請求不當得利之金額為5萬2,896元（計算式：2萬4,320元×58平方公尺×5％×1/4×3年＝5萬2,896元）。
⑵105年1月1日起至106年12月31日止，上訴人於該期間得
請求不當得利之金額為4萬9,184元（計算式：3萬3,920元×58平方公尺×5％×1/4×2年＝4萬9,184元）。
⑶依上述⑴至⑵所示102年1月1日起至106年12月31日止，
上訴人得對被上訴人請求不當得利之總金額為10萬2,080元（計算式：5萬2,896元＋4萬9,184元＝10萬2,080元）。
⑷另107年2月8日起至拆除系爭增建物返還頂樓平台之日止，上訴人得按月請求不當得利之金額為1,943元（計算式：
3萬2,160元×58平方公尺×5％×1/4÷12＝1,943元）。
⑸基上，原告就本件不當得利之請求，於前開範圍內，即無不合，逾此範圍之請求，則無從准許。
㈢上訴人之請求是否違反誠信原則或權利失效原則？
上訴人訴請被上訴人拆除占用頂樓平台之系爭增建物，乃正當行使所有權之權能，非以損害他人為主要目的，且由系爭建物頂樓平台遭占用之面積、位置及功能以觀，亦難認上訴人所得利益極少，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，難認上訴人因權利行使所能取得之利益，未顯然大於被上訴人所受之損失，自無違反誠信原則或權利濫用可言。㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件上訴人前開得對被上訴人主張102年1月1日至106年12月31日期間已發生之相當於租金之不當得利請求權，核屬無確定期限之給付，並經上訴人以起訴狀繕本送達為催告，被上訴人迄未給付，當應負遲延責任，是上訴人就前揭請求被告給付10萬2,080元不當得利部分，併予請求自起訴狀繕本送達翌日即107年2月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦屬有據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用其與其他共有人共有之如附圖所示之面積58平方公尺頂樓平台一節，堪信為真實，被上訴人之上開抗辯不足採取。從而，上訴人自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物並返還占用頂樓平台部分予上訴人及其他全體共有人，並得依民法第179條規定請求被上訴人給付相當租金之不當得利。是上訴人請求被上訴人應將系爭建物頂樓平台如附圖所示Ａ部分之系爭增建物（面積58平方公尺）拆除，並將該部分頂樓平台騰空返還上訴人及其他全體共有人，且應給付上訴人10萬2,080元及自107年2月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息；另應自107年2月8日起至騰空返還前開頂樓平台予上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付上訴人1,943元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二至四項所示。至於超過上開應准許部分，原審駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，然本院審酌本件排除侵害部分上訴人全部勝訴，附帶請求相當於租金之不當得利部分上訴人亦部分勝訴，部分敗訴，且附帶請求部分原本就不須繳納裁判費，故依民事訴訟法第79條規定，命訴訟費用全部由被上訴人一造負擔，爰依民事訴訟法第43
6條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年6月25日
民事第六庭審判長法官陳映如
法官王唯怡法官莊哲誠以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國108年6月25日
書記官尤秋菊