裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1892號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：違反保險法等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1892號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 賴振宗 律師上列上訴人因違反保險法案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第299號，中華民國95年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵續字第29號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○法人負責人，其法人非保險業經營類似保險業務，處有期徒刑3年2月。其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊不知道經營保險是違法的，原審量刑過重，請給予自新之機會云云。惟查：
（一）被告行為後，刑法第16條亦於94年1月7日修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第16條規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」修正後刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。
」因本件被告並無正當理由而無法避免之情形，縱認被告所辯其不知經營保險是違法乙節屬實，不論依修正前或修正後刑法第16條之規定，被告均不得免除刑事責任，比較結果，修正後刑法第16條並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第16條之規定。
（二）被告行為後刑法第16條之規定雖經修正，業如前述，惟行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷理由，併予敘明。
（三）原審已於理由欄第二項詳細說明被告迄今仍未自動繳交犯罪所得，核與保險法第168條之3第2項所規定之減刑要件不符，並審酌被告所經營之九一一公司為非保險業，竟未經主管機關核准即經營類似保險業務，對社會及保險市場之安定妨礙甚鉅，其行為可訾，應予非難，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得及犯罪後已對上開犯行自白不諱等一切情狀，量處被告有期徒刑3年2月，以示懲儆。原判決就量刑輕重之準據既已論敘綦詳，是被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國95年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文保險法第167條非保險業經營保險或類似保險業務者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
附件【裁判字號】94,訴,299【裁判日期】950426【裁判案由】保險法等【裁判全文】臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第299號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人賴振宗律師上列被告因違反保險法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續字第29號），本院判決如后：
主文甲○○法人負責人，其法人非保險業經營類似保險業務，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、甲○○係設於臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號「九一一企業有限公司」（下稱九一一公司，實際營業處所則位於臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號）之負責人，明知九一一公司並非保險業，依法不得經營類似保險業務，竟未經核准登記，自民國90年7月間起，先以九一一公司為被保險人，「汽車防盜器」為被保險產品，向國華產物保險股份有限公司（下稱國華公司）投保產品責任保險，以作為理賠準備，再透過抽佣方式，經由汽車公司經銷處之業務員 楊泉良 、 郭合昌 、 林淑惠 等人，於銷售新車同時對外接洽招攬客戶，向買車之客戶表示向保險公司投保失竊險，於失車時仍須負擔折舊及部分自負額，為填補此部分失車時之損失差額，可另加保購車0年內失竊可獲新車全部價額理賠之保險（即俗稱之失車零風險保險），九一一公司並透過汽車銷售業務員向願意投保之買車客戶 李進豐 、 曾厚 、 沈曼容 等不特定人收取新臺幣（下同）一萬元至二萬元不等之保費（汽車銷售業務員僅繳交部分保費予九一一公司，未繳交之保費則轉為九一一公司支付汽車銷售業務員之佣金），再由九一一公司出具產品責任保證書予投保之客戶，九一一公司對於契約有效期間內，承保汽車發生失竊時，因保險公司理賠後客戶所須負擔折舊及部分自負額之損失予以理賠，而經營類似保險業務，九一一公司經扣除支付汽車銷售業務員佣金所實際收取之保費，於
90年度為一百一十三萬六千四百元，91年度為七百零七萬零三百元，92年度則為一千三百五十九萬五千三百零三元。
嗣於93年3月5日10時25分許，經法務部調查局臺北市調查處人員持本院核發搜索票至臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號及臺北縣蘆洲市○○○路○○巷○○號搜索，為法務部調查局臺北市調查處人員扣得九一一公司經營前揭業務所用之汽車防盜保全系統申請書十五頁、投保客戶名冊三本、九一一汽車丟賠產品競爭優勢及銷售話術五頁、產品責任保證書一冊、客戶理賠資料十七頁、客戶收款證明單八頁、客戶網路留言資料十三頁、履約保證資料一冊、客戶收款明細一冊、收據十冊、業務員收款明細一冊、產品保險查詢單六頁。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭被告甲○○係九一一公司負責人，九一一公司以「汽車防盜器」為被保險產品，向國華公司投保產品責任保險，以作為理賠準備，透過汽車銷售業務員向願意投保之買車客戶收取保費，再由九一一公司出具產品責任保證書予投保之客戶，九一一公司對於契約有效期間內，承保汽車發生失竊時，因保險公司理賠後客戶所須負擔折舊及部分自負額之損失予以理賠，而經營類似保險業務等事實，迭據被告於法務部調查局臺北市調查處詢問、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即投保客戶李進豐、曾厚、沈曼容，及汽車銷售業務員楊泉良、郭合昌、林淑惠，暨曾任九一一公司業務經理之 廖家興 分別於法務部調查局臺北市調查處詢問、偵查時所證述之情節相符，復有卷附之國華產物保險公司產品責任保險單、九一一汽車全功能服務中心產品責任保證書、九一一公司之公司執照暨公司基本資料查詢表（見法務部調查局臺北市調查處案卷第18頁至第25頁、第104頁至第108頁），並有扣案之汽車防盜保全系統申請書十五頁、投保客戶名冊三本、九一一汽車丟賠產品競爭優勢及銷售話術五頁、產品責任保證書一冊、客戶理賠資料十七頁、客戶收款證明單八頁、客戶網路留言資料十三頁、履約保證資料一冊、客戶收款明細一冊、收據十冊、業務員收款明細一冊、產品保險查詢單六頁足資佐證。被告固另辯稱：伊不知伊經營保險係屬違法云云，惟按不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文，縱認被告所辯屬實，惟依刑法第16條前段規定，仍不能免除其刑事責任。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論處。
二、按保險法第1條第1項規定：「本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。」、同條第
2項規定：「根據前項所定之契約，稱為保險契約。」，另依同法第43條規定：「保險契約，應以保險單或暫保單為之。」，本件九一一公司固係收取保費，就因不可預料之失竊事故所致之失竊保險自負額及車輛折舊損害，負賠償責任，其實質已合於保險法第1條所定之保險定義，惟其形式上係出具產品責任保證書予投保者，並未以保險單或暫保單為之，亦未與投保者簽立何種形式上之保險契約，依保險法之規定顯欠缺訂立保險契約所應具備之要件，而財政部函覆法務部調查局略以：『本案「九一一汽車全功能服務中心」出具車輛失竊產品責任保證書暨收款證明單，與以無償方式負擔產品瑕疵擔保責任不同，雖外觀尚未使用「保險契約」名稱，但實質上具備上述保險之要件，故似有構成經營「類似保險」之嫌』等語，此亦有財政部92年3月19日台財保字第0920004297號函附卷可參（見法務部調查局台北市調查處案卷第159頁），是以九一一公司所經營者應屬類似保險業務。
復按保險法於93年2月4日經總統公布修正條文，其中該法第167條業經修正，本件被告所負責之九一一公司經營類似保險業務之時間，係自90年7月間起，至93年3月5日遭法務部調查局人員搜索查獲止，業經被告於本院審理時供承在卷（見本院94年6月14日準備程序筆錄），則九一一公司經營上開業務之繼續性行為，其中一部分行為，係在前揭修正條文施行後所為，自無刑法第2條之適用，應依最後行為時之法律，即93年2月4日修正條文施行後保法險第167條規定處斷（參照最高法院29年上字第3866號判例）。被告甲○○係九一一公司之行為負責人，其公司法人非保險業而經營類似保險業務，被告自應依保險法第167條第2項規定，適用保險法第167條第1項之規定論處。公訴人疏於注意經營上開類似保險業務者係九一一公司，而非被告本身，未請依保險法第167條第2項規定處斷，逕依該條第1項論擬，容有誤會。另按，保險法第168條之3第2項規定：「犯第一百六十七條或第一百六十八條之二之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一」，查本件被告固於偵查時對九一一公司經營上開類似保險業務之事實自白不諱，然被告已於法務部調查局臺北市調查處詢問時供承：九一一公司實際收取之保費金額可由查扣之投保客戶名冊中計得等語（見法務部調查局臺北市調查處案卷第88頁背面），而扣案之投保客戶名冊三本上所載九一一公司收取保費之金額經統計結果，於90年度為一百一十三萬六千四百元，91年度為七百零七萬零三百元，92年度則為一千三百五十九萬五千三百零三元等情，已為被告於法務部調查局臺北市調查處詢問時所不爭（見法務部調查局臺北市調查處案卷第103頁），則九一一公司所實際收取之上開保費即為犯罪所得，被告迄今仍未自動繳交該等全部所得，核與保險法第168條之3第2項所規定之減刑要件不符，併此敘明。爰審酌被告所經營之九一一公司為非保險業，竟未經主管機關核准即經營類似保險業務，對社會及保險市場之安定妨礙甚鉅，其行為可訾，應予非難，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得及犯罪後已對上開犯行自白不諱等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之汽車防盜保全系統申請書十五頁、投保客戶名冊三本、九一一汽車丟賠產品競爭優勢及銷售話術五頁、產品責任保證書一冊、客戶理賠資料十七頁、客戶收款證明單八頁、客戶網路留言資料十三頁、履約保證資料一冊、客戶收款明細一冊、收據十冊、業務員收款明細一冊、產品保險查詢單六頁，及汽車防盜器企業產品保險單九頁、出售汽車防盜保全之統一發票三十八頁、公司帳戶資料影本四頁，係九一一公司所有，而非被告所有等情，已據被告於本院審理時陳明在卷，亦無其他證據證明該等扣案之物係被告所有，自不予宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○因經營上開類似保險業務，為取信客戶，擅自偽造國華產物保險公司之「產品保險查詢單」提供客戶作為投保查詢之用，因認被告涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。公訴意旨認被告涉有行使偽造私文書犯行，無非以證人 侯言 重之證詞，及產品保險查詢單為其論據；訊據被告則堅決否認有何行使偽造私文書之犯行，並辯稱：伊得知同業有提供客戶產品保險查詢單，所以伊有跟國華產物保險股份有限公司三重營業處處長 侯言重 講，並要求比照辦理，經徵得侯言重同意，伊於91年6月間始使用產品保險查詢單，但因客戶常打電話向侯言重查詢，造成侯言重困擾，使用二星期後即未再使用等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。經查，侯言重任職國華公司三重營業處代處長期間為88年3月16日至91年11月14日等情，有國華公司財團法人保險事業發展中心94年12月30日（94）保清總字第0087號函附於本院卷可憑，而證人侯言重於偵查時證稱：被告有告訴伊要印查詢單，伊認為既然事實上伊等公司有承保他的保險，查詢是沒有關係，所以才同意他去印等語（見93年度他字第2855號偵查卷第14頁正、反面），復於本院審理時證稱：被告在發產品保險查詢單前，有打電話通知伊，但是沒有把查詢單的內容給伊看過，伊後來有看到查詢單上的印章，但是伊沒有表示異議等語（見本院95年4月12日審判筆錄第6頁），雖證人侯言重於本院審理時另證稱：伊已忘記被告是否有提到要用國華公司三重營業處的名義出具保險查詢單等語（見本院95年4月12日審判筆錄第8頁），惟被告與證人侯言重當庭對質時供稱：在伊的記憶中，伊有跟侯言重說要用他的名義製作產品保險查詢單，伊還拿另外同業以國華公司在南部營業處名義出具的查詢單讓侯言重看，要求改地區主管及營業處的地址，直接比照辦理等語，證人侯言重亦當庭證稱：被告有跟伊提過他的同業有用其他保險公司營業處的名義出具保險單等語（見本院95年4月12日審判筆錄第9頁），則倘被告於製作產品保險查詢單前未徵求侯言重同意以國華公司三重營業處名義出具該查詢單，被告又何須大費周章於製作該查詢單前即向侯言詢問關於該查詢單製作之事，且向侯言重出示同業所使用保險公司名義出具之保險查詢單？被告所辯稱其於製作產品保險查詢單前，有徵得侯言重同意以國華公司三重營業處名義出具產品保險查詢單乙節，應堪信實。至證人侯言重雖於法務部調查局臺北市調查處詢問時證稱：該保險查詢單並非國華公司三重營業處所製作，至於有關該查詢單相關問題，因該保險查詢單並非本營業處製作，伊均不清楚云云（見法務部調查局臺北市調查處案卷第15頁背面），然經本院質之證人侯言重其於法務部調查局臺北市調查處詢問時之上開證詞，證人侯言重已當庭陳明：調查局人員沒有問伊被告通知要作查詢單的事情，所以伊就沒有說等語（見本院95年4月12日審判筆錄第8頁），是以證人侯言重於法務部調查局臺北市調查處詢問時之上開證詞，自不能為被告不利之認定，此外並無其他積極證據證明被告有前揭公訴意旨所指之行使偽造私文書犯行，本應為被告無罪之諭知，因公訴人認此部分與前揭論罪部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、至起訴書犯罪事實欄雖另記載被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，惟證人即曾任九一一公司業務經理之廖家興到庭證稱：九一一公司都有理賠給客戶，件數沒有上百件，如果客戶說車子不見，伊等公司都會賠償等語（見本院95年
4月12日審判筆錄第10頁），則九一一公司既經營上開類似保險業務，且確有依該公司與投保客戶之約定履行賠償責任，尚難認有何詐欺之行為，而關於此部分，亦經檢察官於94年6月17日以補充理由書，就起訴書所載被告所涉詐欺罪嫌之犯罪事實部分更正，而不予起訴論罪，本院自無庸再予審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，保險法第167條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官魏正杰到庭執行職務中華民國95年4月26日
刑事第十五庭審判長法官林海祥
法官朱敏賢法官汪怡君以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳映孜中華民國95年4月26日