裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1920號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1920號上訴人即被告 蘇瑞柏 選任辯護人 陳里己 律師
楊啟志 律師 陳勁宇 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院100年度訴字第722號中華民國100年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度調偵字第180號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇瑞柏共同殺人未遂，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、蘇瑞柏前於民國99年9月26日凌晨約3時許，與案外人 邱志豪 等人一同前往屏東縣屏東市○○路○○號西部牛仔店內消費，邱志豪係該店廚師 劉家仰 前妻之弟弟，邱志豪告知劉家仰應帶小孩回去讓外婆探視，離去時，蘇瑞柏不滿該劉家仰一直瞪其，乃對劉家仰嗆「看三小」，因而與劉家仰發生口角爭執，又因劉家仰手持生魚片刀作勢示威，致蘇瑞柏因而懷恨在心，雖 於同 日凌晨4時許，兩人握手言和，惟蘇瑞柏仍氣憤難消，欲伺機報復。 嗣於同 （26）日上午5時許，以電話邀約00年0月出生之少年林○昀、00年0月出生之少年黃○溢（姓名年籍詳卷，分別經原審裁定交付保護管束、令入感化教育處所，施以感化教育）至屏東縣屏東市中山公園集合商議報復之事，期間蘇瑞柏在屏東市大埔附近之網咖店內巧遇00年0月00日出生綽號「 阿甫 」之 郭冠甫 及00年0月出生綽號「 阿狗 」之少年徐○國（業經原審裁定交付保護管束並命勞動服務），遂邀約一同前往中山公園，其另於約6時許前往中山公園途中，在屏東市○○路行金五金百貨店購買西瓜刀3支。迨蘇瑞柏與少年林○昀、黃○溢及綽號「阿甫」之郭冠甫及綽號「阿狗」之少年徐○國共5人陸續在中山公園集結完畢後，由蘇瑞柏提議欲前往上開西部牛仔店內尋仇。蘇瑞柏與少年林○昀、黃○溢及綽號「阿甫」之郭冠甫及綽號「阿狗」之少年徐○國等5人主觀上均能預見 以渠 等人數眾多，若分持西瓜刀、棒球棍、安全帽等物（未扣案、已丟棄、失竊）砍殺、重擊人之腹部、頭部，將造成人死亡之結果，僅為替蘇瑞柏報復，仍共同基於殺人故意，在中山公園，約由眾人分持蘇瑞柏所攜帶西瓜刀、棒球鋁棍、及郭冠甫持自己之安全帽等物砍殺劉家仰，旋由蘇瑞柏自行騎乘機車，綽號「阿甫」之郭冠甫及少年「阿狗」之徐○國互相搭載、少年林○昀、黃○溢互相搭載，分別騎乘機車3輛，於同（26）日上午7時40分許，至上址西部牛仔店內，由蘇瑞柏手持西瓜刀砍殺劉家仰之頭部及手，綽號「阿狗」少年徐○國即持西瓜刀砍殺劉家仰之頭部，少年黃○溢亦持西瓜刀砍殺劉家仰之身體，綽號「阿甫」之郭冠甫與少年林○昀分別持安全帽、棒球鋁棍亦參與毆擊劉家仰，致劉家仰因而傷重不支倒地，且全身是血，幸經該店員出面阻止，蘇瑞柏等人見狀始未繼續砍殺行為，而分別騎乘機車逃離現場。嗣經警到場處理並將劉家仰送至財團法人屏東基督教醫院急救，劉家仰始倖未生死亡之結果，但仍因此受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨骨折、尺骨骨折、右手第4指骨折及右手第3指肌腱斷裂等傷害。經警調閱監視錄影畫面循線追查，始查悉上情。
二、案經劉家仰訴由屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。
本件被害人即證人劉家仰、證人 伍宏逸 於警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無合於同法第159條之1至第159條之
5例外規定情形，且被告之辯護人於本院中爭執其證據能力，依同法第159條第1項規定，上開證人於警詢中之陳述，對被告蘇瑞柏即無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第43頁、第78頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
三、照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後於有需要時還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後沖洗、翻拍或列印得到之照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後沖洗、翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。卷附查獲時現場照片及原審勘驗監視錄影光碟係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告 蘇瑞柏固 坦承於99年9月26日上午7時40分許，夥同少年林○昀、黃○溢、綽號「阿甫」之郭冠甫及綽號「阿狗」之少年徐○國等四人，分持西瓜刀3支、棒球鋁棍、安全帽等物，至上開西部牛仔店內，由被告蘇瑞柏手持西瓜刀砍殺被害人劉家仰之頭部及手，綽號「阿狗」之少年徐○國亦持西瓜刀砍殺被害人劉家仰之頭部，少年黃○溢亦持西瓜刀砍殺被害人劉家仰之身體，致被害人劉家仰因而傷重不支倒地，被告蘇瑞柏等5人見被害人劉家仰全身是血，始分別騎乘機車逃離現場，被害人劉家仰因此受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨骨折、尺骨骨折、右手第4指骨折及右手第3指肌腱斷裂等傷害之事實不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，於原審及本院辯稱：一開始我跟邱志豪在店裡面消費，劉家仰與邱志豪有發生口角，後來我們離開的時候，劉家仰用挑釁的眼光看我，我有跟他說「看三小」，他就拿兩把刀子出來，當時店裡老闆娘把我們勸開，事後我們有和解、握手。但我認為他和解的態度不好，所以我就非常氣憤，我嚥不下這口氣，所以買了3把西瓜刀，當時到現場去他店裡砍人的人，除了我之外，尚有林○昀、黃○溢、綽號「阿甫」之郭冠甫、「阿狗」徐○國等人，我沒有殺人的故意，沒有致被害人劉家仰於死的犯意，我只是要去嚇唬、傷害被害人劉家仰，我是用刀背砍被害人劉家仰云云。
二、經查：
（一）被告蘇瑞柏於警詢中即有供述：當日2時許我與朋友在西部牛仔聊天，於3時我們結帳欲回家時，對方有亂我朋友，本來我們要回家了，對方一直瞪我，我忍不住衝過去嗆他「看三小」，我嗆完後他在廚房內拿刀出來作勢欲砍我，然後老闆娘推開我回嗆我「你再不走，我已經叫人來了」，於是我朋友來拉我，我們就離開現場了。我離開現場後又夥同糾眾到達現場砍殺對方，因為我嚥不下這口氣，我約於7點多返回。我當時有拿西瓜刀，其他人是拿西瓜刀、鋁棒、安全帽。西瓜刀3支是我於當日約6時在屏東市○○路1間五金行買的。我拿西瓜刀第1個進去見到對方就猛砍了，至於後面的人就跟著進來，約1分鐘我們就趕快跑到停放機車位置，騎機車逃離現場。事後我將西瓜刀3支丟在中正國中後方殺蛇溪內。我知道持刀、棒朝他人身體、頭部攻擊會造成他人死傷等語（見警卷第2至9頁）。於100年2月18日偵查中亦有供述：我於99年9月26日上午7點40分，帶林○昀、黃○溢及阿甫、阿狗在屏東市○○路○○號西部牛仔店砍殺劉家仰。阿甫、阿狗、黃○溢、林○昀是我叫來的。黃○溢及林○昀是我用電話叫，我叫他們去中山公園會合。阿甫及阿狗是我要去中山公元前有經過網咖就順便叫他們過來。西瓜刀3支是當天我在屏東市○○路上1間五金行買的，球棒是我自己從家中帶來，事後球棒跟西瓜刀都丟到殺蛇溪。（帶西瓜刀不就是要殺人嗎？）是的，所以他們4人應該知道。我承認殺人未遂罪等語（見偵一卷第66至69頁）。嗣於100年7月14日警詢時亦有供述：案發前是我獨自騎機車到自由路五金行購買3把西瓜刀，後我分別拿給徐○國、黃○溢及我各持1把。郭○甫、徐○國有於99年9月26日7時40分許在西部牛仔分別持西瓜刀、球棒、安全帽砍殺被害人，當時店內員工有出面阻止等語（見少調卷第26至28頁）。
（二）少年林○昀於警詢亦有供證：我們有5人在場。因為蘇瑞柏在西部牛仔與廚師發生衝突，當時蘇瑞柏打給我叫我助陣，所以我就前往。在中山公園，當時蘇瑞柏不想放手，我們5人就騎乘3部機車前往西部牛仔找該名廚師下手。
我們從中山公園出發，騎中華路右轉福建路，再右轉中正路到好樂迪KTV前停放，我們5人用走的到西部牛仔，其中蘇瑞柏、黃○溢、1名不詳男子到店門口前先拿起放在身上的西瓜刀先行進入，看到被害人就一陣砍殺，我與另名男子晚2、3步進去，我當時拿鋁棒，另名男子拿安全帽，約1分鐘我們就趕快跑至停放機車位置，騎機車逃離現場等語（見警卷第27至34頁）；於100年1月17日偵查中則具結證述:蘇瑞柏在凌晨5點左右跟我說在西部牛仔跟人起衝突要我去幫忙湊人數，蘇瑞柏在中山公園拿球棒給我，西瓜刀也是那時候拿給其他人，之後我們在附近有繞一下，因為有警察在盤問。到了西部牛仔時蘇瑞柏說要進去跟人家談事情，我們就跟著走進去，一走進去蘇瑞柏就拿西瓜刀往劉家仰頭砍下去。我看到蘇瑞柏敲被害人頭部第1下時是很用力。西瓜刀、球棒都是蘇瑞柏提供的。
另阿甫跟阿狗是蘇瑞柏叫來的等語（見偵一卷第53至56頁）。
（三）少年黃○溢於警詢時則供證稱：我於99年9月26日7時許在屏東市○○路西部牛仔店與人發生糾紛，對方我不認識，我知道他在西部牛仔店擔任廚師，是綽號 阿樂 （即被告蘇瑞柏，為被告蘇瑞柏於本院供明在卷，見本院卷第38頁）男子告訴我的。我是騎林○昀的機車後載林○昀，蘇瑞柏自己騎機車，綽號 小狗 、 阿富 （即阿甫）雙載共同前往案發地點。刀械及球棒都是蘇瑞柏提供的，我知道蘇瑞柏有提供3把西瓜刀、棒球1支。是由蘇瑞柏帶頭進入店內砍殺被害人，我只知道林○昀站在我後面，其餘的人都在我前面分持各種凶器砍傷被害人。當時情況混亂，我有拿西瓜刀砍被害人。我知道我們5人分持西瓜刀、棒球棒、安全帽傷害被害人致其頭部5刀、右腋下2刀、左手肘1刀、腹部1刀、身體多處瘀傷是可致人於死，當時沒有想那麼多等語（見警卷第37至44頁）；於100年1月17日偵查中則具結證述：我是在中山公園拿到西瓜刀。到了西部牛仔店時蘇瑞柏拿西瓜刀走進去，之後就動手，蘇瑞柏動手後，我有跟著砍了2、3刀，我看到蘇瑞柏有砍被害人很多刀，都有用力砍下去等語（見偵一卷第53至56頁)。
（四）少年徐○國於100年7月12日警詢時亦有供證:我於99年
9月26日在屏東市○○路「西部牛仔店」與人發生糾紛，對方我不認識，我知道他在店內擔任廚師，是蘇瑞柏告訴我的。是蘇瑞柏告訴我說要與他人發生糾紛，他說被人家拿刀子嗆，說要去西部牛仔報仇。是蘇瑞柏提議要去報仇。當時我是騎機車載阿甫，蘇瑞柏自己騎乘機車，黃○溢騎機車後載林○昀共同前往。是由蘇瑞柏帶頭進入店內砍殺被害人。當時很亂，我忘記當時砍傷被害人的順序，我有拿西瓜刀砍被害人等語（見少調卷第29至32頁）。
（五）證人郭冠甫係00年0月00日生（見少調卷第20頁）於100年7月14日警詢時亦有供證稱：當時是由蘇瑞柏帶頭進入店內砍殺被害人，我、蘇○柏、徐○國及另外一人有動手傷害被害人，當時情況混亂，我有拿安全帽傷擊被害人手部及背部，行兇後，我被徐○國以機車搭載離開，傷害被害人的安全帽是我自己的，該安全帽於100年1月間在高雄市區被小偷竊走等語（見少調卷第20至23頁）。
（六）被害人即告訴人劉家仰於99年12月13日偵查中具結證述：99年9月26日凌晨，我遇到邱志豪，我問他怎麼有空來喝酒，他就叫我去店門口，問我為何都沒有載我女兒回去給祖母看（邱志豪是我女兒的舅舅），我說我有空就一定帶回去給大家看。說完就回店內吃宵夜，他們原本就4人，要走前就有1位少年對我說看三小（台語），之後那位少年就持機車大鎖衝進來打我（就是警詢照片中的蘇瑞柏），我就拿出2支生魚片刀抵抗他，後來店長出來勸架，他們4人後來就走了。嗣後有叫1個人要跟我談和解，蘇瑞柏也有來，我們也握手言和，當時邱志豪有來，後來他們就走了。到了7點半我出去結帳，他們5個人就殺進來，當時有5個人殺進來，蘇瑞柏及另外3人拿西瓜刀，另外
1人拿球棒，進來後後蘇瑞柏就說「你很屌，我要殺死你（台語）」，他們就一直砍我，我頭部、腹部、兩手都受傷。他們砍我時我用雙手去抵抗，當時案發現場有1位廚房廚師伍宏逸有看到等語（見偵一卷第14、15頁）；於原審審理時亦具結證述：99年9月26日那天口角後有和解，我在那邊工作，我前妻的弟弟邱志豪去我的店裡，他跟我說要抱小孩給外婆看，離去的時候我跟被告有口角，凌晨
4點有跟被告和解，早上8點我要下班時，我在外面算營業額的單子，被告就帶4個人衝進來，被告拿刀子，有3個拿刀子，1個拿棒球棒，衝進來往我身上、頭部砍，被告先動手，從腹部刺進去，我有握住那個刀子，另4人就砍過來，我不瞭解為何和解還來找我。（現在傷勢有無殘留障礙？）有時候頭抽痛，顱內有時候流膿出來等語（見原審卷第27、28頁）。
（七）證人伍宏逸偵查中具結證述：當天有看到劉家仰被毆打過程，當時清晨7點左右，我們在櫃臺聊天，我進去廚房拿菸，不到10秒就聽到外面有雜聲，我探頭出去就看到劉家仰被4個人打，有人拿西瓜刀、好像有人拿球棒。他們都往劉家仰的頭砍，之前在吃飯時對方有叫劉家仰過去，當時對方有拿機車大鎖，劉家仰有拿生魚片刀2支來抵抗，後來是店長勸架。他們中間有過來和解並握手和解了，我不清楚為何後來還砍劉家仰等語（見偵一卷第20、21頁)。
（八）又證人邱志豪於該日 凌振 夥同朋友及被告至中正路46號的西部牛仔店喝酒聊天，證人邱志豪叫被害人帶其女兒回去給他阿嬤看，離去時被告有與被害人劉家仰發生爭吵口角，劉家仰當時有拿生魚片刀走出來等情，亦據證人邱志豪於偵查中具結證述在卷（見偵一卷第26、27頁）。
（九）又被害人劉家仰傷勢情形若不適時傷口止血清創，有致死可能等情，亦有善工醫療財團法人財團法人屏東基督教醫院100年3月16日（100）屏基醫外字第10003040號函可按（見少調卷第10頁）。再被害人劉家仰就醫時若無適當止血可能有生命危險，骨折處為傷口正下方，研判與刀傷有關。且傷口深及骨頭，傷口屬於割裂傷等情，亦有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院101年1月18日（101）屏基醫外字第10101032號函、101年2月9日（101）屏基醫急字第10102006號函附卷可稽（見本院卷第64、74頁）。
（十）鑑定人即法醫 裴起林 於本院審審理時亦鑑定稱:我從事法醫工作到目前還沒有離開，我是法醫研究所顧問，國防部法醫組，也是高雄地檢署榮譽法醫，總共加起來有四十年以上。照片是最原始的，傷的狀況，不需要專業，一般常識來看，很明顯是很利的利器，基督教醫院回函講的是割裂傷，外科醫生分類傷況，如果是鈍器，刀背是鈍器，造成裂的部分，傷口兩邊組織會瘀血，醫院的函文是割裂傷，如果外科分類，利器的話是割裂傷、切裂傷，應該參考醫院的回函很明確，而且傷口深度深到骨頭，說明的很清楚，屬於割裂傷，割裂傷、切裂傷都算利器，利器切割到深到骨頭，應該是刀刃，看傷口之著力點比較深，一般用刀會拖引，醫學上稱為拖引線，傷口都是拖引的狀況，傷口很整齊，用力切下去，一般用刀的習慣是這樣，而且手指與其他部位都有外傷，都是很明顯的切割傷，不是鈍器所造成的傷，（據被告供稱，所使用的兇器是西瓜刀，依你的判斷，傷口應該是西瓜刀的刀背還是刀刃造成？）就我看了那麼多的傷，刀背不可能造成以上照片的每一個傷口，因為刀背屬於鈍器，造成的傷口不可能那麼整齊等情（見本院卷第79頁），即明確鑑定被害人之傷勢，係遭人以刀刃所為，而非以刀背所為。
（）此外，並有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書、被害人受傷照片7張、監視器翻拍照片20張及現場勘查、採證照片、被告蘇瑞柏購買3支西瓜刀之發票在卷可稽（見警卷第58至65頁、第78至105頁、偵一卷第48頁）。
（）綜合上開被告及少年林○昀、少年黃○溢、少年徐○國、證人郭冠甫、被害人即告訴人劉家仰、證人邱志豪、伍宏逸之供證、醫院之函文、鑑定人即法醫裴起林之鑑定說明及診斷證明書、照片、監視器翻拍照片20張及現場勘查、採證照片、發票等證據相互參酌、印證、補強，足見被告確於99年9月26日凌晨約3時許，與案外人即證人邱志豪等人一同前往屏東縣屏東市○○路○○號西部牛仔店內消費，證人邱志豪係該店廚師被害人劉家仰前妻之弟弟，證人邱志豪告知被害人劉家仰應帶小孩回去讓外婆探視，離去時，被告不滿該被害人劉家仰一直瞪其，乃對被害人劉家仰嗆「看三小」，因而與被害人劉家仰發生口角爭執，又因被害人劉家仰手持生魚片刀作勢示威，致被告因而懷恨在心，雖於同日凌晨4時許，兩人握手言和，惟被告蘇瑞柏仍欲伺機報復。嗣於同（26）日上午5時許，以電話邀約少年林○昀、黃○溢至屏東縣屏東市中山公園集合商議報復之事，期間被告在屏東市大埔附近之網咖店內巧遇綽號「阿甫」之郭冠甫及少年徐○國，遂邀約一同前往中山公園。被告且另於6時許前往中山公園途中，在屏東市○○路行金五金百貨店購買西瓜刀3支。被告與少年林○昀、黃○溢等四人陸續在中山公園集結完畢後，由被告提議欲前往上開西部牛仔店內尋仇。旋由被告自乘機車，綽號「阿甫」之郭冠甫及少年「阿狗」之徐○國互相搭載、少年林○昀、黃○溢互相搭載，分別騎乘機車3輛，於同（26）日上午7時40分許，至上址西部牛仔店內，由被告手持西瓜刀砍殺被害人劉家仰之頭部及手，少年徐○國即持西瓜刀砍殺被害人劉家仰之頭部，少年黃○溢亦持西瓜刀砍殺被害人劉家仰之身體，郭冠甫與少年林○昀分別持安全帽、棒球棍亦參與毆擊被害人劉家仰，致被害人劉家仰因而傷重不支倒地，且全身是血，幸經該店員出面阻止，被告蘇瑞柏等人見狀始未繼續砍殺行為，而分別騎乘機車逃離現場。嗣經警到場處理並將被害人劉家仰送至財團法人屏東基督教醫院急救，被害人劉家仰始倖未生死亡之結果，但仍因此受有右肘撕裂傷、胸部撕裂傷、腹部撕裂傷、頭皮撕裂傷、頭骨骨折、尺骨骨折、右手第4指骨折及右手第3指肌腱斷裂等傷害之情，至堪認定。被告辯稱：
我只是要去嚇唬、傷害被害人劉家仰，我是用刀背砍被害人劉家仰云云。核與事證不符，尚難採信。
三、再按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。固然法院之審酌並不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。但下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院18年上字第1309號、52年台上字第1300號判例意旨、90年台上字第1808號判決意旨參照）。經查：本件被告蘇瑞柏與其他共犯所持以砍殺劉家仰之西瓜刀3把，刀刃均係長達30公分且鋒利，有同型西瓜刀之照片4張附警卷可按（見警卷第98至99頁）而人體之頭部、腹部係屬脆弱之要害，以鋒利之西瓜刀砍殺，足令人受傷嚴重而造成大量出血，致使他人發生死亡之結果，其中若以利刃割破頸動脈，更有可能使被害人立即因失血過多而死亡之後果，此為一般具有正常智識之人均能知悉之事項，而以被告在原審及本院審理中尚能正常應答之狀態，其智識能力當未遜於一般常人，對上開情形自無從推稱不知。而就被害人劉家仰所受之傷勢觀之，頭部多達五處之撕裂傷，有上開診斷證明書1紙及被害人受傷照片7紙在卷可按，自該照片觀之，劉家仰所受之撕裂傷既深且長，且頭骨、尺骨、右手第4指均有骨折，右手第3指肌腱斷裂等傷害，顯見被告蘇瑞柏與其餘共犯，均朝被害人劉家仰之頭部、腹部下手，且下手之重、用力之猛、砍殺之力道之強，已造成頭骨骨折，可見被害人即告訴人所受上開傷勢甚為嚴重，是難遽謂被告無殺害被害人之犯意。又根據被害人於原審審理中之證述，被告係先持刀刺向被害人腹部，經被害人徒手握住刀刃，其他共犯隨即以西瓜刀砍向被害人之頭部，是審酌當時之場景，若非被害人以手抵擋，被害人應已喪命，揆諸前開說明，以被告及其他共犯下手之部位觀之，益徵被告當時應有殺害被害人即告訴人劉家仰之犯意甚明。
四、至被害人劉家仰於原審審理時固同時證述:砍完後，他們5個人就走了，沒有繼續砍等語（見原審卷第27頁反面）。然被告及上開少年林○昀等人持西瓜刀砍殺被害人之頭部，造成頭部嚴重撕裂傷，且從被害人頭部受傷之照片觀之，已足以令人怵目驚心，衡諸當時被害人必已大量出血、血流滿面；其傷勢情形若不適時傷口止血清創，有致死可能等情，亦有上開屏基醫療財團法人屏東基督教醫院函文可按；再參之被告於100年7月14日警詢時自陳：當時店內員工有出面阻止等語（見少調卷第27頁反面）。是被告於持刀砍殺被害人頭部造成多處撕裂傷之後，未繼續為之而儘速逃離現場，合理判斷應係當時有店內員工出面阻止所為；準此，自難以被告及共犯於被害人受傷後，無再繼續攻擊被害人之行為，即謂被告無殺害被害人之犯意。況被告於100年2月18日偵查中亦有供述：（帶西瓜刀不就是要殺人嗎？）是的，所以他們4人應該知道。我承認殺人未遂罪等語（見偵一卷第69頁）。亦徵被告之所以會產生殺害告訴人之念頭，要係因先前與被害人口角，因嚥不下這口氣，氣憤之下而夥同少年林○昀等4人所為，故其殺害被害人之意念甚堅，被告所辯：我沒有殺人的故意，沒有致被害人劉家仰於死的犯意，我僅嚇唬、傷害被害人云云，非可採取。綜上所述，被告有本件上開殺人未遂之犯行，洵堪認定；所辯核係卸責之詞，不足採取，事證明確，被告犯行堪以認定。
五、核被告蘇瑞柏所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持西瓜刀殺傷被害人即告訴人劉家仰多刀之行為，係基於同一決意而為之數個舉動，且時間密接、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應予包括之評價，而屬接續犯之實質上一罪。又依少年徐○國於警詢時供證：是蘇瑞柏提議要去報仇等語，及被告於偵查中亦有供述：（帶西瓜刀不就是要殺人嗎？）是的，所以他們
4人應該知道。我承認殺人未遂罪等情以觀，足見被告蘇瑞柏與少年林○昀、黃○溢、綽號「阿甫」之郭冠甫及綽號「阿狗」之少年徐○國間，有事前謀議之犯意聯絡，且有事後之行為分擔，均為共同正犯。被告已著手於殺人行為之實施，因店內員工出面阻止，始未繼續砍殺行為而未生致人死亡之結果，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
六、查被告固有前揭殺人未遂犯行，惟念其行為時甫滿19歲，尚未成年，而於案發當日，被告與被害人因細故發生口角，被害人並持生魚片刀作勢示威，被告因而在負面情緒影響之情形下，心生殺害被害人之犯意，進而為本件犯行，是就被告之個人年齡、心智狀況、與被害人間之互動關係及其犯罪動機等層面觀之，被告一時衝動為本件犯行，犯後已與被害人達成民事和解，有屏東縣屏東市調解委員會調解筆錄在卷可按（見偵一卷第82頁），依被害人於原審審理中所述，其願意原諒被告，被告尚年輕，還在服兵役，希望被告退伍後不要那麼衝動等語（見原審卷第28頁），並具狀撤回告訴，顯見本件犯罪所生損害已有一定程度之控制，且被告與被害人間之關係亦已獲得相當程度之修補，於此等情狀下，倘對初犯之被告科以殺人未遂罪最輕法定刑之5年有期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般之同情而堪以憫恕，爰依刑法第59條、第60條規定，予以酌減其刑，並遞減之。
七、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本件夥同被告分持西瓜刀、棒球棍、安全帽等物砍殺劉家仰者，除少年林○昀、黃○溢外，其餘2人為00年0月00日出生綽號「阿甫」之郭冠甫及00年0月出生綽號「阿狗」之少年徐○國，有警卷所附之年籍可按（見少調卷第20、29頁)，並為被告於本院供明在卷（見本院卷第36頁)，行為時均未成年，然原審未予詳查，竟認定屬真實姓名年籍不詳成年男子，核與卷內資料不符，自有未洽。⑵又依上開證據資料顯示，持安全帽之郭冠甫，持棒球鋁棒者之少年林○昀，亦有共同參與毆殺被害人劉家仰之行為分擔，然原審疏未查證，而認定該2人係在店內圍觀而已，亦有未合。被告上訴意旨，以上開各情為辯，指摘原判決不當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
八、爰審酌被告因前述緣故，夥同其他共犯而持西瓜刀、棒球鋁棍等物砍殺被害人，所為自應受有相當之刑事非難，然念其犯後並未否認有殺傷被害人之客觀行為，且已與被害人即告訴人達成民事和解，賠償被害人即告訴人之損害，並獲得告訴人諒解，業如前述，復參以告訴人因本案所受之傷勢等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告及共犯犯罪所用之西瓜刀3支、棒球棍1支、安全帽等物，並未扣案，且西瓜刀
3支、棒球棍1支等物，據被告供稱業已丟棄，安全帽則已失竊，亦為證人郭冠甫供明在卷，如前所述，為免將來執行困難，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月29日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。