裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2406號刑事判決
裁判日期：民國103年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2406號上訴人即被告 高維智 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第176號，中華民國103年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4510號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得施用、持有。竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年9月21日某時，在桃園縣八德市○○路○○○○號辰順企業有限公司內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月22日某時，在其位於桃園縣桃園市○○○街○○號7樓住處，以摻食香煙方式，施用第一級毒品海洛因。嗣甲○○因另案假釋中執行保護管束，而於102年9月23日下午2時許，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採其尿液送驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、起訴合於程式：
（一）按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。
（二）查被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第564號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年4月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3302號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件（施用毒品時間為88年11月2日起至88年11月6日某時），經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲7164號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以89年度毒聲字第1448號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並由檢察官提起公訴，嗣經臺灣桃園地方法院於89年6月26日以89年度桃簡字第945號判決判處有期徒刑6月，89年9月23日確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。
是被告於第1次觀察勒戒後5年以內，即再犯施用毒品罪行，揆諸前揭說明，雖本件犯行，已在第1次觀察勒戒出所逾10餘年，惟其第2次再犯，距離第1次施用毒品觀察勒戒出所，係於5年以內，則本件無庸先經觀察勒戒，檢察官逕予起訴，應屬合法。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。檢察官及被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，迄至本件言詞辯論終結前，均未曾聲明異議，而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，均有證據能力。
貳、得心證之理由：上開時地，先後施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因犯行，迭據被告於檢察官訊問、原審行準備程序及審理時供認不諱（偵查卷第30頁至第31頁、原審卷第79頁反面至第80頁、第82頁）。而被告於102年9月23日下午2時，於臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採尿後，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑（偵查卷第3頁、第4頁）。是被告前開不利於己之自白與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為施用第二級毒品及施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。而供被告犯前揭施用第二級毒品使用之玻璃球吸食器，並未扣案，無證據證明現仍存在，故不為沒收之諭知，併此敘明。
二、原審以被告犯罪明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第1項，刑法第11條前段、第51條第5項，並審酌被告曾有多次施用毒品之犯行，因施用毒品觀察勒戒、戒治及判處罰罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其國中畢業之教育程度等一切情狀，量處有期徒刑8月、1年，合併執行有期徒刑1年6月，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴理由略以：本件伊在公司內將海洛因與甲基安非他命一起燒烤施用，目的係為減低對海洛因毒癮依賴，而逐漸戒除毒害；又本次施用毒品，距離第1次觀察勒戒，已有10餘年，應屬前次觀察勒戒執行完畢釋放出所「5年後」再犯，是本件未經觀察勒戒，卻逕予起訴、審判，於法有違云云。
（一）經查，被告於檢察官訊問及原審審理時均供稱：於102年9月21日某時，在桃園縣八德市○○路○○○○號辰順企業有限公司內，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月22日，在其位於桃園縣桃園市○○○街○○號7樓住處，以摻食香煙方式，施用第一級毒品海洛因等語明確（偵查卷第30頁至第31頁、原審卷第79頁反面至第80頁、第82頁），且被告自承：檢察官訊問時，伊是依其自由意志回答的（本院卷第71頁反面），復有前揭臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號000000000）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑（偵查卷第3頁、第4頁），足證被告前開自白，與事實相符。被告雖於本院翻稱：伊是同時施用海洛因與甲基安非他命云云，復辯以：伊在檢察官訊問時，因為服用戒毒診所之藥物而精神不濟，而原審法官稱若是說摻雜一起施用，要分開判刑云云（本院卷第71頁反面、103年10月9日審判程序筆錄第2頁至第4頁）。然而，倘被告於檢察官訊問時處於精神不濟狀態，則其供以合併施用海洛因、甲基安非他命，顯然較陳述於不同時、地、方式，先後施用甲基安非他命、海洛因等詞更為簡單；又原審係認定被告先後施用第二級、第一級毒品，分論為2罪，再予合併處罰，縱認被告所辯無訛，則被告於原審無論供述同時施用海洛因、甲基安非他命、抑或先後以不同方式施用，都不免被判為數罪，則被告何需配合供述為先後以不同方式施用。足見被告所辯前詞，悖於事理。是被告辯稱：同時施用海洛因與甲基安非他命云云，應屬避重就輕之詞，不足採信。
（二）至被告指摘本件起訴不合法部分，參諸前揭理由壹一說明，足見本件起訴合於毒品危害防制條例第23條第2項規定。被告所指本件起訴不合程式云云，難謂有理。
（三）綜上所述，被告提起上訴，否認係先後施用海洛因、甲基安非他命，暨指摘本件起訴不合法云云，俱無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年10月23日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官劉智賢中華民國103年10月23日