裁判字號：最高法院110年台上字第5531號刑事判決
裁判日期：民國111年05月19日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5531號上訴人 張方瑜 選任辯護人 江雍正 律師
陶德斌 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月10日第二審更審判決（110年度上更二字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第9213、15985號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於此部分（即於民國104年7月上旬之某日收受賄賂部分），變更檢察官起訴法條，論處上訴人張方瑜以有調查職務人員悖職收受賄賂罪刑（宣處有期徒刑5年6月，褫奪公權4年；併說明適用貪污治罪條例第12條第1項情節輕微減輕其刑）及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（另涉犯公務員洩漏國防以外秘密部分，業經第一審判處罪刑，第二審駁回上訴，已確定；另被訴於104年6月17日違背職務收受賄賂部分，經第一審諭知無罪，原審更一審予以維持，已先告確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原審前審（即更一審）既已認定上訴人未於104年6月17日
在高雄市燕巢區的柚子園，與證人 韓仙法 （按係賭場經營者之一；所犯行賄罪，業經處判罪刑確定）見面、收受賄款，並經原審前審諭知無罪確定在案，原判決於理由欄內，卻為相反之認定，並指韓仙法有於前揭時、地與上訴人通聯後見面，且於「相會後基於行賄之意思」於同年7月上旬某日在檳榔攤交付新臺幣（下同）1萬元之賄款，此不僅與原判決事實欄所認韓仙法係於104年7月上旬某日，「才邀約」上訴人見面、交付賄款之情形，相互矛盾，尤其「期約」賄賂乃「收受」賄賂之階段行為，應為「收受」行為所吸收，依前述理由欄所載係謂上訴人與韓仙法於「104年6月17日」達成賄賂之「期約」，則此收受賄賂之事實，亦應為前開無罪之確定判決效力所及，原判決再就此部分為實體之有罪判決，顯然違反一事不再理原則，而有判決不適用法則並事實理由矛盾之違誤。
㈡原判決固摘錄韓仙法、 楊淑芬 間之104年7月9日之通聯譯
文，並引其中關於「1萬元」之對話，即係本案所指之「賄款」，然細繹該通聯譯文，旨在賭博收支之對帳、韓仙法薪資、買酒款項之扣抵，無一語提及「警察」或代稱，尤其在通話雙方不知已遭調查局人員監聽的情狀下，不避諱賭博犯罪之話語，卻獨獨對「行賄」公務員之事，隱晦其詞？可見韓仙法、楊淑芬實無掩飾犯罪之故意，則該「1萬元」之真意為何，原審未予究明，遽認係行賄公務員之「公帳」，而為韓仙法證述之補強證據，自有判決理由欠備之違誤。
㈢原判決另舉上訴人有於104年7月12日15時28分53秒之通聯
譯文指稱上訴人為本件收賄之對價洩密行為，然上訴人為此通聯時，該賭場遭舉發之事，早為警查處完畢，何來秘密、洩密之可言；此外，上訴人與韓仙法之間除前述通聯外，於
104年6月18日至同年7月16日間，並無任何電話通聯紀錄，上訴人與韓仙法究竟如何相約見面、交付賄款？均未見原審查實，卷內亦無任何證據可資佐參，更何況韓仙法所指行賄所在之交流道根本沒有所謂的檳榔攤存在，上訴人於本案繫屬法院之初即提出GOOGLE地圖加以爭執，原審前審遲至事隔3年後才函查，縱據函覆現場有8間檳榔攤，但仍無從特定或可得特定犯罪地點，自難憑此推認事發當時之情狀，尤有甚者，細繹證人即賭場經營者之一 何見長 於調詢時所述，再對照證人 劉桂嵋 之調詢筆錄，可知何見長所稱104年某月賭場即因被查獲停止運作之時間係指104年6月間，則其聽聞韓仙法「已經」將該1萬元交付上訴人乙事，所指時點當為104年6月間，而與本件行賄之時點有別，且屬傳聞，原審不察，猶俱援為上訴人有罪論斷之依據，自有證據調查未盡、違反論理法則並判決理由不備之違失云云。
四、惟查：㈠「一事不再理」為刑事訴訟之基本原則，與歐陸法傳統上之
NeBisinidem原則及英美法DoubleJeopardy原則（禁止雙重危險原則）相當，指就人民同一違法行為，禁止國家為重複之刑事追訴與審判。其目的在維護法的安定性，及保護被告免於一再受訴訟程序的消耗與負擔。此原則固未見諸我國憲法明文，但從法安定原則、信賴保護原則、比例原則等，皆可導出一行為不能重複處罰之原則。且公民與政治權利國際公約第14條第7款規定：任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑。可見「一事不再理原則」早為現代法治國刑事訴訟之普世公認原則。我國刑事訴訟法第302條第1款規定：
案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；第303條第2款規定：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，均係「一事不再理原則」之體現。又「一事不再理」包含「實體判決確定後」禁止再訴之實體確定力（既判力）、「判決確定前」禁止再訴之重複起訴之禁止，亦即已經提起公訴或自訴之同一案件，「已經實體判決確定者」，在同一法院重行起訴者，應依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴之判決；倘前案「未經實體判決確定者」，在同一法院重行起訴，則應依刑事訴訟法第303條第2款為不受理之判決。此處所謂未經實體判決確定之前案，祇需合法繫屬於同一法院已足，並無需經實體判決諭知有罪科刑或免刑之限制。且同一案件基本上祇受一次實體判決，祇許發生一次訴訟繫屬，倘有重複繫屬情事，應及早消除，以免一案兩判，導致雙重處罰或判決之結果歧異。而所謂「同一案件」應指被告同一、犯罪事實同一而言。至犯罪事實是否同一，實務上以起訴請求確定具有侵害性之社會事實是否同一，即以起訴擇為訴訟客體之基本社會事實關係為準，且包括實質上一罪或裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定。
卷查：本案檢察官就上訴人所涉違背職務收受賄賂之起訴事實，計有「104年6月17日」、「104年7月上旬之某日」不同時點，地點則分別係在「燕巢區之柚子園」、○○○區○○○路旁檳榔攤」，時間有別、地點不同，其間更無先「期約」、後「收受」賄賂的階段關聯，乃以數罪起訴、請求分論併處（見起訴書第2、3、10頁），第一審、原審前審審理結果，就此被訴2行為，亦未曾認定有任何實質上一罪或裁判上一罪之關係存在，非屬「同一事實」，乃分別就前者為無罪諭知（已確定），就後者另為有罪之判決，復細繹原判決所認定之事實，並無上訴人與證人韓仙法有先於104年6月17日為賄賂之「期約」之記載，其理由欄為前述「韓仙法確有與被告於104年6月17日通聯後見面，且於相會後基於行賄之意思，於104年7月上旬某日…給予被告現金1萬元之賄賂事實」之論述（見原判決第12頁第29行至第13頁第1行），亦未說明（認定）上訴人與韓仙法先有「期約」而後「收受」、「交付」賄賂之事，兩者顯非「同一事實」、「同一案件」，上訴意旨㈠所指「一事不再理原則」之違反，顯然未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，並就原判決行文枝節，過度解讀，而以自己之說詞，任指違法，難認為適法的上訴第三審理由。
㈡證據的取捨與證據的證明力及事實的認定，均屬事實審法院
的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，既綜合調查所得的各項直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，即非法所不許。再證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再按同法第379條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，或屬枝節事項，自毋庸為無益之調查。
再被告或共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，而行賄者與受賄者係相互對立皆成罪之對向犯，彼此間雖無共犯關係，但行賄者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，立法者又設有自首或減免其刑寬典之誘因，其指證受賄者之陳述，本質上即存在較大之虛偽危險性，依上開規定之同一法理，亦應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當；然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。而如何與陳述者指述之內容相互印證，使之平衡或祛除可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。
本件原判決主要係依憑上訴人坦承自104年6月間起至同年8月擔任○○市政府警察局○○分局○○分駐所第00警勤區佐警，早於91年間任職○○分局○○派出所時，即結識韓仙法，確有於104年6月17日8時28分聯絡韓仙法，及於104年7月12日聯絡韓仙法告知警方查緝賭場的消息，且於偵查中不否認有自韓仙法處取得1萬元之事（但初稱係借款，事後再翻稱係恐受羈押而為不實陳述）的部分自白；證人韓仙法迭於調詢、偵查及第一審羈押庭訊、審理中，供稱：上訴人是管區員警，想送錢給他，這樣他比較不會囉唆，有相約在高速公路岡山交流道旁檳榔攤見面，交給他1萬元，就是監聽譯文中提及之「1萬元」，是104年7月檳榔攤那次，有報帳，也有跟何見長說過1次，跟楊淑芬講的就是檳榔攤那1次，和上訴人間根本沒有借款跟還款這回事；證人何見長、楊淑芬於調詢中，分別證實韓仙法有告以有行賄綽號 小胖 （即上訴人）的員警1萬元，是以購買酒款項目記帳；我楊淑芬幫韓仙法記帳及幫賭客買便當，不知道該1萬元用途，祇是依韓仙法口述指示以買酒名義將1萬元入帳各等語之證言，可見韓仙法與楊淑芬間104年7月9日之通訊監察錄音譯文中所提及另報帳「1萬元」並非酒帳；顯示上訴人確有於104年6月17日、同年7月12日分別主動聯絡韓仙法相約在柚子園見面、以暗語洩漏警方查緝賭場之消息的通訊監察錄音譯文；顯示韓仙法曾告知何見長有關上訴人有來電相約見面，兩人研判上訴人是管區，可能沒有拿到錢，要韓仙法先瞭解看看上訴人來意，並表示「不然就『包個紅』給他」，以及顯示韓仙法與楊淑芬對於通聯中就所提及「1萬元」為富有默契，並合於行賄者為免遭監聽查緝所為暗語對話的通訊監察錄音譯文等各項證據資料；參諸韓仙法在其與楊淑芬前開通話中，對於賭場酒錢之支出部分，明確陳述「酒，總共3次，我1次扣那兩萬起來」等語，對另外所報「支付1萬元」緣由卻改以隱晦方式向楊淑芬說明「這1萬塊你知道，1萬塊那個啦」，楊淑芬未加詢問，即回以「我知道、我知道」乙情，可見證人韓仙法先前所證曾向楊淑芬表示有送1萬元給管區小胖，楊淑芬她知道有這件事等語（見偵卷二第33頁反面），非虛；再參諸上訴人於偵查中供稱：「他（指韓仙法）說如果有人要來查，叫我打電話通知他，所以才會包紅包給我，但是我沒有收紅包」（知韓仙法行賄之目的），並坦言有向韓仙法洩漏警方查緝賭場之消息（有通風報信的行為），且不否認有自韓仙法處取得1萬元（有取得財物）（見聲羈卷第28頁、偵二卷第67頁反面），再依前通訊監察錄音譯文所示，上訴人洩漏警方查緝賭場之訊息，適距韓仙法與楊淑芬為前述通話後之3天，綜合前述客觀事實之開展，適足以補強證人韓仙法所指有在高速公路旁檳榔攤交付1萬元給上訴人之證言的憑信性；復以證人韓仙法對於行賄上訴人之次數及給付上訴人1萬元之原因，固有前後未盡一致之情形，然對於其確實有在交流道檳榔攤給付上訴人1萬元之事實，前後並無重大矛盾或歧異，尤已對於其前後說詞矛盾之原因，加以解釋澄清（見原判決第12頁第21至24行），倘若其確未向上訴人行賄1萬元，實無迭於調詢、偵查及第一審審理時，無端編造前揭不利於自己及上訴人之證詞的動機，再對照前開通訊監察錄音譯文所顯示韓仙法與何見長先認上訴人有索賄意圖，而後決定由韓仙法向上訴人行賄，韓仙法於行賄上訴人1萬元後，有向楊淑芬報帳之內容以觀，可徵證人韓仙法所為陳述具有真實性，自不因其或刻意迴護上訴人，或有因日久記憶模糊而在時間、地點、順序等細節方面略有不符而認為其證詞全部不可採信，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所示之犯行，因而維持第一審關於此部分所為前述罪刑暨諭知相關從刑、沒收、追徵之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審更審之上訴。原判決復對於上訴人矢口否認此部分犯罪，所為略如前揭上訴意旨的辯解，如何不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，另於判決理由內，詳為說明其憑以認定上訴人係具有調查職務之人員，而該當於貪污治罪條例第7條所定之行為主體之論據（見原判決第3頁第21行至第4頁第23行），並指出：
⒈何見長與韓仙法當時即是共同投資經營賭場，兩人應該常
有碰面之機會，何見長指示或告知韓仙法交付賄款，不一定非透過電話聯繫，縱係透過電話聯繫，亦未必使用遭監聽之電話，況韓仙法與何見長於前開104年6月17日之通聯紀錄，已見何見長提議韓仙法可「包個紅」給上訴人等情，尚無因卷內104年6月18日至104年7月16日之通訊監察錄音譯文中，未見何見長指示或轉告韓仙法或韓仙法與上訴人相約在檳榔攤見面之通聯紀錄，即憑為上訴人有利之證據。
⒉韓仙法所證稱之檳榔攤何在，於今雖無法明確認定，然有
罪判決關於犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為此記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，縱未確切指出犯罪行為之日期、時間，或精確之地點，並無違法可言，自不因該檳榔攤位址未可得確定而足為上訴人有利之認定。
⒊上訴人係任職○○市政府警察局○○分局○○分駐所之員
警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有調查職務權限之人員，既知悉韓仙法所交付之1萬元涉及違背其職務上所負有調查或通報等協助偵查犯罪之職責仍予收受，該1萬元即屬其違背此項職務所收取之對價。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，毋庸再為其他無益的調查。此部分相關上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實、枝節爭議，均難認為適法的上訴第三審理由。
至上訴意旨另以原判決理由欄既載敘「韓仙法確有與被告於
104年6月17日通聯後見面，且於相會後基於行賄之意思，於104年7月上旬某日…給予被告現金1萬元之賄賂事實」，與事實欄此部分所認定相左，有判決事實理由矛盾之違法云云，惟細繹原判決關此部分所認僅止於上訴人確有於104年6月17日電聯韓仙法相約見面之事實，並未就渠等見面後進而有為「期約賄賂」之事有所推認，亦僅載述「並無證據證明韓仙法有交付賄款，此部分上訴人業經判決無罪確定」之旨（見原判決第2頁第8至10行），核與已無罪確定部分之判決本旨，並無扞格之處，況依前述理由欄所載，亦未述及渠等2人有「期約賄賂」之事，從形式上觀察，原判決此部分理由行文用語固未臻精確，但究與判決事實、理由矛盾之情形有別，且於判決之結果不生影響，此部分上訴意旨，亦難認為適法的上訴第三審之理由。
五、以上及其他上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年5月19日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月26日