裁判字號：最高法院109年台上字第4870號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決109年度台上字第4870號上訴人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官呂建昌被告張方瑜上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月24日第二審更審判決（107年度上更一字第29號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第92
13、15985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張方瑜被訴於民國104年7月上旬某日違背職務收受賄賂諭知無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決以不能證明被告張方瑜有如起訴書犯罪事實欄二所指在擔任高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所警佐期間，於民國104年7月上旬某日同意以包庇 韓仙法 所經營之賭場不予取締及洩漏警方查緝訊息予韓仙法等違背職務之行為作為對價，而收受韓仙法所交付新臺幣（下同）1萬元賄款之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟查：
㈠、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無，前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信。
㈡、本件公訴意旨指被告有如起訴書犯罪事實欄二所載違背職務收受韓仙法所交付賄款1萬元之犯行，已舉出被告自承有向韓仙法洩漏警方查緝賭場之消息，並曾向韓仙法取得1萬元之事實，暨證人韓仙法、 楊淑芬 及 何見長 分別於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問時、偵查中及第一審審理時所為不利於被告之陳述，以及本件案發期間韓仙法與楊淑芬間電話對話之通訊監察錄音譯文等證據資料為其憑據。原判決以證人韓仙法於歷次訊（詢）問時就其與被告間之金錢往來，是否僅係基於借貸關係？被告有無收取其所給付之1萬元紅包？以及其行賄被告之次數若干，前後所述不一，因認其證詞之憑信性不足而全部不予採信。惟依原判決所載韓仙法於高雄市調處詢問及檢察官訊問時，以及第一審審理時所陳述之內容（見原判決第19頁第2行至第20頁第12行），韓仙法對於其有於104年間，在岡山交流道附近檳榔攤交付被告1萬元事實之陳述，前後尚無重大矛盾或歧異。
而其於檢察官偵訊時雖陳稱伊有交付1萬元紅包予被告，但被告未收云云，然其於高雄市調處詢問時就其對於被告有無收受其所給付之1萬元紅包部分說詞前後矛盾之原因，已加以解釋及澄清謂「之前是法官裁定交保，在候保室遇到被告，被告說他回答法官伊有包1萬元給他，但他沒收，因此隔日檢察官訊問時才會順著被告之說詞回答，實際上根本沒有借款跟還款這回事」等語（見原判決第19頁第23至26行）。
而韓仙法對於行賄被告之次數及給付被告1萬元之原因，固有前後未盡一致之情形，然仍明確證稱其確實有給付被告1萬元等情，則韓仙法關於其行賄被告之次數及交付被告1萬元之緣由（即借貸或行賄），前後所述不一之原因，究竟係因日久記憶模糊，抑為迴護被告而刻意低調淡化所致？即有調查釐清之必要。又倘若韓仙法確實未向被告行賄1萬元，則其於高雄市調處詢問及檢察官訊問時，以及第一審審理時何以迭次無端編造前揭不利於其自己及被告之證詞？其原因何在？又其前揭不利於自己及被告之證述是否屬實？倘其上揭不利之陳述並非實情，則其編造虛構上情之原因及目的為何？以上疑點與韓仙法所為不利於被告之指證是否可信暨可否作為認定被告犯罪之證據攸關，能否僅以韓仙法所述有部分未盡一致，即全盤否定韓仙法對於本件主要事實即其有給付被告1萬元所為陳述之真實性？猶有究明釐清之必要。原判決對於上述疑點未詳加調查釐清，僅以韓仙法所述前後不一，即全部摒棄不採，遽為有利於被告之認定，依前述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢、依卷附韓仙法於104年7月9日凌晨零時9分53秒許在電話中向楊淑芬稱：「那天有買酒，總共買3次，我一次扣那兩萬起來，3萬5340。今天的4萬2，扣1萬5970來，剩2萬6030，這1萬塊你知道，1萬塊那個啦」等語之通訊監察錄音譯文，以及證人韓仙法於高雄市調處詢問時及檢察官訊問時均陳稱：上開譯文中所稱「1萬塊」即為伊交付被告之賄款，並向楊淑芬報帳等語，證人何見長於高雄市調處詢問時亦陳稱：韓仙法有告知其已給付綽號「 小胖 」（即被告）之警員1萬元，並表示要向公司（指賭場）報帳等語。對照韓仙法在其與楊淑芬電話通話中，對賭場酒錢支出部分既明確陳稱：「酒，總共買3次，我1次扣那兩萬起來」等語，而其對於所報帳有另外支付1萬元之緣由卻改以隱晦方式向楊淑芬稱：「這1萬塊你知道，1萬塊那個啦」等語，以及楊淑芬並未詢問韓仙法上開以隱晦方式所稱之「1萬塊」係指何事，反而立刻回以「我知道、我知道」等情以觀，其2人似均知悉彼此交談中所稱「1萬塊」即為交付予被告之賄款，此與行賄者為避免遭監聽查緝，在電話交談中往往以代號或暗語掩飾行賄而進行交談之常理亦無相悖。再參酌被告於偵查中坦承有向韓仙法洩漏警方查緝賭場之消息，並供稱：「他（指韓仙法）說如果有人要來查，叫我打電話通知他，所以才會包紅包給我，但是我沒有收紅包」等語，且不否認其曾向韓仙法取得1萬元（見聲羈卷第28頁、偵二卷第67頁反面），以及被告於104年7月12日（距離韓仙法與楊淑芬上開電話通話僅3日）有撥打電話向韓仙法洩漏警方查緝賭場消息，亦有卷附被告與韓仙法於104年7月12日15時28分53秒之電話通訊監察錄音譯文在卷可佐，則上開韓仙法與楊淑芬及韓仙法與被告間之通訊監察錄音譯文內容，是否不得作為韓仙法所為不利於被告之佐證，亦非無研酌餘地。原審未綜合全案相關證據資料詳加究明釐清，僅以證人韓仙法所為不利於被告之陳述前後未盡一致，即摒棄其全部證言，並以如原判決第15至16頁所載韓仙法與楊淑芬對話之通訊監察錄音譯文中並未明確提及該通話中所稱「1萬塊」即為行賄警員之賄款，以及證人何見長亦未在場目睹韓仙法給付被告賄款過程，遽認上開通訊監察錄音譯文及證人何見長之證詞均非屬適格之補強證據，因而全部捨棄不採，依上述說明，其採證尚難謂適法，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決撤銷第一審對於被告違背職務收受賄賂之科刑判決，改判諭知被告無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年1月14日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月20日