裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第124號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度訴字第124號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度撤緩偵字第33號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；扣案之海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之海洛因壹包（淨重零點零陸公克）沒收銷燬之。
一、犯罪事實：
（一）甲○○曾因犯施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年6月20日執行完畢，由台灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第471號為不起訴處分確定，復因犯恐嚇罪，經臺灣彰化地方法院92年易字第985號判決有期徒行4個月確定，並緩刑2年（未構成累犯）。
（二）詎甲○○猶不思悔改，復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自95年5月中旬某日起至同年月26日凌晨1時許止，在苗栗縣○○鎮○○路○○道○號公路橋下及新竹縣竹北市住處附近，以每2天施用1次之頻率，連續施用第1級毒品海洛因多次；另基於施用第2級毒品之犯意，於同年月24日晚上7時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○道○號公路橋下，施用第2級毒品安非他命1次，嗣於同年月26日上午10時
50分許，除為苗栗縣警察局竹南分局警員在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○路路口查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（驗後淨重0.06公克）外，並將甲○○帶回派出所採尿送驗，結果發現其尿液同時呈有鴉片類及甲基安非他命陽性反應。
（三）案經苗栗縣警察局竹南分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：除應補充「被告甲○○於本院審理時之自白（見96年度訴字第124號3月16日審判筆錄第2頁）」外，餘均引用檢察官起訴書證據並所犯法條欄標題一、證據清單部分所載（如附件）。
三、法律適用：查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月
1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。故就本案被告連續施用多次海洛因之犯行所應適用法律，刑法第56條關於連續犯之規定而言，由修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續施用第1級毒品海洛因犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以1罪論，僅得加重其刑至2分之1，依修正後之規定則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定，並未較有利於被告，而應適用修正前刑法第56條之規定。故被告甲○○施用第一級毒品海洛因部分之犯行，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯。
四、論罪科刑理由：
（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪、同條第2項施用第2級毒品罪。其非法持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○反覆多次施用第
1級毒品海洛因之行為，應成立連續犯，得加重其刑至二分之一，已如前述。被告甲○○所犯上開施用第1級毒品罪、施用第2級毒品罪，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。爰審酌被告有犯罪事實欄（一）之前科紀錄，有其前科表在卷足憑，足見其人素行不佳，雖其所犯僅戕害個人身心健康，然其罔顧法律禁令，一再非法施用毒品，浪費有限之司法資源，惟犯後能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（二）另沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）故扣案之海洛因1包（淨重0.06公克），既屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，自應依同條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之，附此敘明。
（三）另台灣新竹地方法院檢察署檢察官，就被告甲○○於民國95年12月25日下午3時許，在新竹市○○路○段馬偕醫院旁加油站廁所內，以將第2級毒品安非他命放入玻璃球吸食器內用火燒烤成煙霧之方式，施用第2級毒品安非他命
1次；另於同年月27日下午4時30分許，在新竹市○○路○○○號青雲加油站廁所內，將第1級毒品海洛因混合生理食鹽水，以針筒注射之方式，施打第1級毒品海洛因1次，嗣於同年月27日下午4時30分許，為警在新竹市○○路○○○號青雲加油站廁所內查獲，認為與本案施用第1、2級毒品部分，有集合犯之裁判上1罪關係，而以該署96年度毒偵字第55號移送本院併案審理乙節，惟查：連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（參考最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨）。而所謂之集合犯，係因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既於特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上即稱之「集合犯」，凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，其犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法者於立法時即予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上認為一個反覆、延續性之行為觀念者，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品本質上並非必然有反覆、延續實行之特徵，與集合犯之性質亦不相符，而無實質上或裁判上一罪關係。復查被告甲○○向本院供稱：就本案第
1級毒品海洛因部分自95年5月中旬起至同年月26日、第
2級毒品安非他命部分於同年月24日施用1次後，以迄後案於同年12月被查獲中間，很少施用毒品，只是因和太太吵架才施用毒品等語明確（見96年度訴字第124號刑事卷
96年3月16日準備程序筆錄第2頁），已如前述，故首就被告甲○○在後案施用第1、2級毒品海洛因及安非他命之時間而言，係於新法施行後始為之，而無從論以連續犯；次就施用毒品本質而言，亦非必然有反覆、延續實行之特徵，此就請求併案審理部分犯行與本案之時間相隔久暫觀察，更屬顯然，是兩者無從發生集合犯或接續犯之裁判上一罪關係，且蒞庭之公訴檢察官亦請求本院退併，本院審酌上情，自應將併案部分退回原承辦檢察官另為適當之處理，併予敘明。
五、應適用之法條：
（一）刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項。
（二）毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
（三）刑法第2條第1項、第11條前段、第51條第5款。
（四）修正前刑法第56條。
六、本判決係依刑事訴訟法第310條之2、第454條第1項製作，依法僅記載當事人欄、主文、犯罪事實、證據名稱以及應適用之法條，其中犯罪事實部分，依同法第308條之修正立法理由，亦僅記載犯罪構成要件事實，關於刑罰加重事由（含累犯在內）免予記載（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第144點參照），但仍於主文予以表明，並於應適用之法條欄予以引用。如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官李基彰到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第二庭法官林靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉千瑄中華民國96年3月30日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。